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Réforme du PPP ou comment aller chercher la croissance avec le contrat de partenariat

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Depuis début 2007, il est question d'engager une réforme des contrats de partenariat pour favoriser leur développement. Le 21 juin 2006, un groupe d'étude parlementaire sur les partenariats s'est créé. Ses premières réflexions sont issues d'un constat de développement limité des contrats de partenariat public-privé. Chronique juridique du Cabinet Legitima.

 
 
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La réponse ministérielle du ministre délégué aux collectivités sur les contrats de partenariat (JO du 23 janvier 2007 page 806) sur le nombre de contrats de partenariat publics/privés ayant été contractés par les collectivités entre l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2004-559 du 17 janvier 2004 et le 24 novembre 2006, est assez éloquente : seuls treize contrats de partenariat ont été conclus sur ces deux années.

Quand bien même les domaines d'utilisation des contrats de partenariat publics/privés sont extrêmement diversifiés, la France est manifestement en retard par rapport à ses prévisions initiales. Par comparaison, la Grande-Bretagne a conclu depuis 1992 plus de 700 PPP totalisant 60 milliards d'euros. On comprend que, dans le contexte budgétaire 'étriqué', le gouvernement Fillon veuille par tout moyen promouvoir les contrats de partenariat public-privé. En réalité, les seuls freins au contrat de partenariat public-privé sont des freins d'ordre juridique.

Tout d'abord, le conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003 s'est opposé à la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique rendant nécessaire de "réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence (...) ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques fonctionnelles ou économiques d'un équipement d'un service déterminé".

L'ordonnance du 17 juin 2004 s'est fait l'écho de cette préoccupation constitutionnelle puisque l'article 2 de ce texte dispose que : "les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation des projets pour lesquels une évaluation à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ou bien que le projet présente un caractère d'urgence".

On peut donc constater en droit interne un double obstacle à l'utilisation des PPP. En premier lieu, la position du conseil constitutionnel peut être interprétée comme une position de méfiance quant à l'intérêt général du développement de ce type de contrats. En second lieu, les notions "d'urgence" ou de "complexité" sont apparues pour les praticiens comme des notions difficilement justifiables ou contrôlables. En l'absence de jurisprudence et malgré les efforts de la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat pour rendre objectives et précises ces notions, le recours au contrat de partenariat reste un risque juridique. Ces obstacles de droit interne s'accompagnent d'obstacles procéduraux de droit communautaire.

Le contrat de partenariat public/privé doit également respecter les règles de la procédure du dialogue compétitif définie par la directive 2004 -18 CE du 31 mars 2004. A ce titre, le recours au dialogue compétitif n'est possible que lorsqu'un marché est reconnu comme particulièrement complexe.

Une réforme d'incitation

Le gouvernement Fillon semble donc particulièrement disposé à faire tomber les obstacles à l'utilisation du PPP. C'est l'objet de cette réforme.

On constate que le projet de loi précise et étend le champ d'application des contrats de partenariat. Ceux-ci pourront non seulement être conclus compte tenu de la complexité du projet ou du fait de son caractère d'urgence mais également "lorsque, compte tenu des caractéristiques du projet ou des exigences du service public dont la personne publique est chargée et des contraintes qui pèsent sur celle-ci ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation des projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux des autres contrats de la commande publique, en particulier en terme de coût global actualisé ou de performance attendue, notamment en terme de développement durable". Le 'value for money' (avantage financier) deviendrait une condition de recours à part entière au contrat de partenariat.

Bien plus et c'est là tout le caractère politique de cette réforme, le texte prévoit que, jusqu'au 31 décembre 2012 et nonobstant les conditions précitées : "la personne publique peut conclure un contrat de partenariat ayant pour objet :

  • de réaliser des investissements nécessaires aux besoins de l'enseignement supérieur et de la recherche et qui conduisent à l'amélioration des conditions d'étude et de vie étudiante, à la structuration et à la qualité de la recherche ;

  • de réaliser des investissements nécessaires aux besoins précisés à l'article 3 de la loi 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation de la justice ;

  • de réaliser les investissements nécessaires aux besoins précisés à l'article 3 de la loi 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation de la sécurité intérieure et de la mise en place de nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationale ;

  • de réaliser les opérations rendues nécessaires par la réorganisation, les implantations du ministère de la défense ;

  • de réaliser les investissements nécessaires aux besoins de la santé précisé à l'article L 6148-2 du code de la santé publique ;

  • la réalisation des infrastructures de transport s'inscrivant dans un projet de développement durable, la rénovation urbaine, l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite et l'amélioration de l'efficacité énergétique des bâtiments publics"
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Quand bien même le recours à ces contrats de partenariat ne soit pas conditionné, il reste nécessaire pour tout type de contrat de partenariat de procéder à une évaluation préalable précisant les motifs économiques financiers juridiques et administratifs qui ont conduit la personne publique, après analyse comparative notamment en terme de coût global de partage des risques de performance, en particulier en terme de développement durable, à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat.

Une réforme fragile

Il reste à savoir si cette banalisation du contrat de partenariat sera compatible avec la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. De plus, il n'est toujours pas certain qu'en l'état actuel de rédaction du texte, les collectivités locales soient totalement rassurées sur l'opportunité en droit d'utiliser un contrat de partenariat public/privé.

En effet, le caractère d'urgence est certes précisé de même que la complexité du projet ne doit plus être démontrée par des données "objectives" (suppression du terme "objectivement" de l'article 2 b de l'ordonnance de 2004) mais le texte de la réforme reste sujet à interprétations.

Il y a tout lieu de penser que le recours au contrat de partenariat restera un saut vers l'inconnu pour les praticiens de la commande publique.

Gageons toutefois que dans le contexte budgétaire actuel la nécessité fera loi.

Walter Salamand, Avocat Associé, Cabinet Legitima.

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