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Marché de définition : la Direction des Affaires juridiques (DAJ) a décidemment tort de vouloir avoir raison

Voici un point de vue dont la lecture ne laissera pas indifférents certaines administrations, qui depuis plusieurs années, font preuve d'une amnésie gothique à l'égard de l'Europe des marchés publics. C'est du moins ce qu'estime Eric Lanzarone, (Société d'avocats LEGITIMA). Tribune.

 
 
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L'examen actuel des nouvelles dispositions témoigne d'un bien mauvais spectacle. Risible ou pathétique, périlleux ou ubuesque, c'est au choix. La DAJ aurait ainsi rendu aux marchés de définition ses lettres de noblesse, en les rendant eurocompatible ! Pourtant à trop vouloir s'entêter, la DAJ porte la responsabilité d'une véritable dénaturation de certaine procédure du code des marchés publics.

La définition du marché de définition :

L'article 1er II du Code des marchés publics dispose en filigrane qu'il existe des contrats portant sur des travaux, des fournitures et des services. Par ailleurs, les cahiers des clauses administratives générales distinguent les services courants, les prestations intellectuelles, et les marchés d'études. Enfin, les dispositions des articles 73 et 74 dudit Code distinguent les études de définition et les marchés de maîtrise d'oeuvre.

Les marchés de définition sont donc des marchés d'étude, qui "ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d'une maquette ou d'un démonstrateur... Ils doivent également permettre d'estimer le niveau des prix des prestation, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases de l'exécution des prestations".

Autrement dit et de manière moins juridique, les marchés de définition sont donc des contrats portant sur la faisabilité d'une idée en permettant à l'administration de déterminer la nature et l'étendue de son besoin, pour pouvoir ensuite conclure un contrat qui en permettra sa réalisation concrète.

La définition du besoin par l'administration :

Aux termes des dispositions de l'article 5 du Code des marchés publics, l'administration doit déterminer avec précision la nature et l'étendue de ses besoins avant tout appel public à la concurrence. L'administration est donc dans l'obligation de quantifier son besoin avant de lancer une procédure de passation.

Dans ce cadre, trois solutions existent :
- L'administration peut faire quantifier son besoin en interne par ses propres services ;
- L'administration peut faire appel à un prestataire extérieur ;
- L'administration peut considérer qu'elle a besoin ou qu'il est préférable pour elle de faire définir son besoin par plusieurs prestataires dans le but évident de pouvoir comparer mais aussi d'insuffler un esprit de compétition.

Ainsi, si l'on fait le parallèle avec le concours de maîtrise d'oeuvre (autre moyen d'avoir plusieurs définitions de son projet), ce dernier permet également d'avoir plusieurs projets, donc de comparer mais aussi de mettre en compétition.

La passation du marché de définition :

Force est de constater que le marché de définition n'est pas une règle de passation mais une subdivision des marchés d'études, un marché portant sur une prestation définie au même titre que les marchés de travaux, de fournitures, de maîtrise d'oeuvre. Dès lors, est-il nécessaire de s'interroger sur la ou les règles de passation à mettre en oeuvre pour le ou les conclure. Deux hypothèses de passation peuvent être envisagées :

1. L'administration passe un seul marché de définition, qui lui permettra ensuite de confier à un tiers l'élaboration ou la mise en place d'un cahier des charges, nécessaire dans le cadre de la consultation pour le marché de réalisation ultérieure.

2. La personne publique confie simultanément à plusieurs prestataires des marchés de définition ayant exactement le même objet et dans le but de faire travailler en même temps plusieurs équipes sur la définition du projet soumis à leur examen.

La suite d'un marché de définition :

Le marché à conclure à la suite d'un ou plusieurs marchés de définition trouve en pratique deux fondements pour sa passation :

- Lorsque l'administration a conclu un seul marché de définition, le marché ultérieur ne bénéficie d'aucune dérogation spécifique quant à ses règles de passation. On peut cependant poser la question de la légalité, voire de l'opportunité de permettre la mise en concurrence de l'auteur à l'origine de la définition du besoin. Le respect du principe d'égalité des entreprises devant la commande publique peut être mis à mal par le procédé.

- Lorsque l'administration a fait réaliser plusieurs définitions de son besoin, elle est tentée d'utiliser la possibilité qui lui est offerte par l'article 73 nouvelle mouture d'attribuer le marché ultérieur après mise en concurrence des seuls titulaires des marchés de définition

En prévoyant que le marché ultérieur de réalisation sera dorénavant attribué après mise en concurrence aux seuls titulaires des marchés de définitions, la DAJ aurait absous la procédure des marchés de définitions de ses péchés communautaires !!

Abracadabrantesque, ni tout à fait le même ni tout à fait un autre !

Toutefois, au delà des seuils européens, et quelle que soit la solution choisie par la DAJ, force est de constater la non conformité du droit français au regard des textes européens.

En effet, la directive unifiée en date du 31 mars 2004 ne reprend pas la possibilité de conclure un marché négocié (qui ne dit d'ailleurs pas son nom) après mise en concurrence à la suite de plusieurs marchés de définition. (On est ainsi passé en 30 ans de la passation d'un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence de l'article 104-2-III du code de 1964 au marché négocié sans publicité mais avec mise en concurrence du projet de code 2006)
La seule possibilité admise par la Directive européenne en date du 31 mars 2004 est la passation d'un marché négocié à la suite d'un concours et après mise en concurrence de tous les lauréats !

Dès lors, aucun doute n'est permis sur l'illégalité de notre article 73.III au delà des seuils européens

On peut d'ailleurs légitimement se poser la question de l'intérêt de conserver cette procédure, qui n'est finalement qu'un concours en droit européen.

En effet, au sens de la Directive européenne unifiée, il n'existe pas de concours spécifique pour la maîtrise d'oeuvre, le concours permet dans tous les domaines d'obtenir des plans ou des projets (une définition du besoin) et, par la suite, de conclure un marché négocié ; mais après mise en concurrence de tous les lauréats du concours.

Il semblerait donc que juridiquement le marché de maîtrise d'oeuvre soit en soi un marché de définition. En effet le marché de maîtrise d'oeuvre classique correspond bien à la définition donnée par l'article 73 sur les marchés de définition puisqu'il permet de préciser les buts et performances à atteindre, d'estimer le prix du marché de travaux ultérieur.

Toutefois, l'article 74 classe à part le marché de maîtrise d'oeuvre et l'on doit donc constater qu'il s'agit 'une catégorie de marché de définition ayant ses règles propres.

Conclusion :

En premier lieu, force est de constater que même dans sa version prétendument eurocompatible, l'article 73 du Code des marchés publics est voué à une mort certaine sur le fondement de la directive unifié.

En second lieu, et que l'on lise la Directive du 31 mars 2004 dans sa version française, anglaise, italienne, force est là aussi de constater qu'il n'existe pas de possibilité de conclure un marché à la suite de plusieurs marchés de définition en droit européen.

Dés lors peut-on légitimement se poser la question de l'obstination de la DAJ quant à sa farouche volonté de conserver des dispositions, qui ne peuvent en aucun cas s'accommoder avec la directive européenne.

Aucun acheteur public de France ne devrait donc utiliser les potentialités laissées par l'article 73 du Code des marchés publics car l'euro compatibilité vanté par ses promoteurs est synonyme d'instabilité juridique aux conséquences économiques désastreuses !!

Au demeurant est-il impensable que la DAJ n'assume pas juridiquement les conséquences de ses préconisations ? A moins bien évidemment que cette dernière préfère faire sienne le non moins célèbre "responsable mais pas coupable".

Eric LANZARONE

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