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Les avenants aux marchés de maîtrise d'oeuvre

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Les marchés de maîtrise d'oeuvre, comme n'importe quel marché, peuvent faire l'objet d'avenants. Le principe institué par l'article 20 du Code des marchés publics est que, sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet. Chronique juridique.

 
 
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Pour rappel, voici ce que précise l'article 20 du CMP : "Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché ou de l'accord-cadre, ni en changer l'objet".

Cet article est applicable de plein droit aux marchés de maîtrise d'oeuvre puisqu'il ne les exclut pas. Par ailleurs, on sait que la doctrine administrative considère qu'il existe un bouleversement de l'économie du marché lorsque ce dernier est modifié de plus de 15%. Enfin, la maîtrise d'oeuvre a toujours des spécificités qu'il est nécessaire d'analyser.

Le bouleversement de l'économie

Si une jurisprudence abondante illustre le problème juridique du bouleversement de l'économie du marché dans les marchés de travaux, elle est beaucoup plus rare dans le domaine de la maîtrise d'oeuvre.

On peut tirer de cette jurisprudence que le seuil de 15% n'est pas un seuil intangible. Toutefois, on sait que les organes de contrôle, notamment les contrôles de la légalité, sont extrêmement 'pointilleux' dès que le montant de 15% est atteint. Certains maîtres de l'ouvrage font même du 'chantage au seuil' en demandant à leur maître d'oeuvre de rester en deçà de ce seuil de 15% qui semblerait gravé dans le marbre alors que tel n'est pas le cas.

La spécificité de la maîtrise d'oeuvre

Les avenants aux marchés de maîtrise d'oeuvre ont une spécificité tirée tant du Code des marchés publics que de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage public et à ses relations avec la maîtrise d'oeuvre privée ainsi que ses textes d'application, notamment le décret du 29 novembre 1993.

En premier lieu, l'article 18 de ce Code dispose que, à titre habituel, l'administration doit conclure des marchés à prix définitif.
Article 18 : "I. - Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché est conclu à prix définitif".

En d'autres termes, le montant du marché doit être arrêté dès sa signature.

A titre exceptionnel, l'article 19 du Code des marchés publics permet de conclure des marchés à prix provisoire. Le III de l'article 18 dispose ainsi expressément que l'on peut conclure un marché à prix provisoire "pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l'article 1er de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage public et ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, les marchés de maîtrise d'oeuvre sont passés à prix provisoire conformément au décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé".

La conclusion de l'ensemble de ces textes est qu'un marché de maîtrise d'oeuvre évolue obligatoirement entre sa signature et son exécution. De plein droit, la rémunération provisoire doit devenir définitive à un stade arrêté par le contrat.

Le problème que l'on trouve le plus souvent est une augmentation importante du montant prévisionnel des travaux. Dans ce cas, le maître d'oeuvre demande le plus souvent une augmentation de sa rémunération. En effet, la pratique utilise encore beaucoup le prix 'au pourcentage' même si cette pratique paraît être contestable sur le plan juridique dès lors que la loi du 12 juillet 1985 précitée impose, dans les marchés de maîtrise d'oeuvre, un prix forfaitaire.

En tout état de cause, l'application du pourcentage au nouveau montant des travaux peut faire augmenter la rémunération du maître d'oeuvre de plus de 15%. Dans ce cas, peut-on considérer qu'il existe un bouleversement de l'économie du marché ?

Un jugement du Tribunal Administratif d'Orléans en date du 6 février 2003 est extrêmement intéressant puisqu'il correspond au cas de l'espèce. Dans les faits, un contrat de maîtrise d'oeuvre avait été conclu pour une opération estimée à 1.454.000 euros. L'estimation a ensuite été réévaluée à 2.700.000 euros soit d'environ 50%. Pour prendre en compte cette évolution de la masse des travaux, un avenant a été conclu, avenant qui a fait l'objet d'un déféré préfectoral. Le Tribunal Administratif a rejeté le déféré préfectoral au motif que l'avenant n'avait pas modifié à la hausse le pourcentage de rémunération du maître d'oeuvre et que, du fait de la réévaluation du montant des travaux de mise en sécurité, la rémunération du maître d'oeuvre s'est trouvée augmentée par voie de conséquence. Le tribunal rappelle aussi que cette réévaluation est admise par les dispositions du décret du 29 novembre 1993.

Ce que ne dit pas le juge mais qui me paraît pourtant important, c'est qu'il n'existe pas en réalité une modification du contrat. L'administration comme le maître d'oeuvre ne font que mettre en oeuvre les dispositions contractuelles. Dans ce cas, nous pensons pour notre part qu'un avenant n'est même pas obligatoire, un simple ordre de service peut arrêter la rémunération définitive du marché de maîtrise d'oeuvre dès lors que cet ordre de service ne fait que mettre en oeuvre les dispositions contractuelles du marché de maîtrise d'oeuvre.

Les avenants aux MAPA de maîtrise d'oeuvre

Une question supplémentaire se pose dans le cadre des avenants à des marchés de maîtrise d'oeuvre conclus à la suite d'une procédure adaptée (MAPA). Cette question soulève deux problématiques distinctes :

  • l'obligation éventuelle de réunir la commission d'appel d'offres avant la signature de l'avenant ;

  • la compétence du Maire ou de l'assemblée délibérante pour autoriser la signature de ces avenants.
La réunion préalable de la commission d'appel d'offres

La loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux délégations de services publics dispose, dans son article 8, que tout projet d'avenant doit être soumis à un avis préalable de la commission d'appel d'offres dès lors que le montant de l'avenant est supérieur à 5% du montant du marché.

Deux interprétations de ce texte sont possibles

En premier lieu, dès lors que la loi du 8 février 1995 ne distingue pas selon les procédures qui ont amené à la conclusion du marché, force serait de constater que tous les marchés, notamment ceux conclu à la suite d'une procédure adaptée, sont soumis aux dispositions de la loi et donc à l'avis préalable de la commission d'appel d'offres.

En second lieu, il est peut-être nécessaire d'interpréter l'esprit de la loi. En effet, en 1995, les 'ancêtres' des MAPA que l'on appelait alors les travaux sur mémoire et les achats sur facture n'étaient pas considérés comme des marchés publics. En d'autres termes, la loi comprenait implicitement un seuil dès lors que, en deçà de 300.000 francs à l'époque, les contrats n'étaient pas qualifiés de marchés publics et ne rentraient donc pas dans le champ d'application de la loi. Ce seuil de 300.000 francs nous paraît aujourd'hui le seuil de 210.000 euros prévu par le Code des marchés publics en date du 1er août 2006. Dès lors, l'exégèse de la loi amène à la conclusion que les avenants aux 'MAPA' ne sont pas soumis à l'avis préalable de la commission d'appel d'offres, même si leur montant est supérieur à 5% du montant du marché.

A notre sens, cette interprétation est confirmée par deux analyses :


  • On comprendrait mal le rôle de la commission d'appel d'offres pour les avenants aux 'MAPA' alors même que cette commission d'appel d'offres n'a pas eu à connaître des marchés antérieurs. L'esprit du texte est bien de faire intervenir la commission d'appel d'offres dans les avenants dès lors qu'elle a connu les marchés qui doivent être modifiés par lesdits avenants ;

  • Par un jugement en date du 20 juin 2006, le Tribunal Administratif de Strasbourg a considéré que la loi du 8 février 1995 ne s'appliquait pas aux marchés à procédure adaptée.

L'honorable parlementaire appelle l'attention du ministre délégué aux collectivités territoriales sur une incertitude concernant l'application des dispositions de l'article 8 de la loi n°95-127 du 8 février 1995 dans leur rédaction issue de la loi du 21 février 1996, aux termes desquelles : "Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis". S'agissant des marchés passés sans formalités préalables, en raison de leur montant inférieur à 210.000 euros hors taxes, la question se pose en effet de savoir si les avenants entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% doivent être soumis à l'avis de la commission d'appel d'offres, alors même que le marché initial ne l'était pas. Par un jugement du 20 juin 2006, le Tribunal Administratif de Strasbourg a considéré que l'article 8 précité n'était pas applicable aux marchés passés sans formalités préalables sur lesquels la commission d'appel d'offres n'est pas appelée à se prononcer lors de l'attribution initiale (aff. n° 0502612, Mathern c/Commune de Wahlenheim). Rien ne permet, à ce jour, de préjuger quelle serait la position du Conseil d'Etat s'il venait à être saisi d'un recours portant sur ce point. De plus, en l'état actuel de la législation, l'examen de tels avenants par la commission d'appel d'offres n'est pas réservé aux seuls marchés passés selon une procédure formalisée. C'est pourquoi, par un souci de sécurité juridique, la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du Code des marchés publics a retenu le principe de l'application des dispositions de l'article 8 à l'ensemble des avenants, que le marché initial ait ou non fait l'objet d'une procédure formalisée. Le Gouvernement est cependant sensible aux difficultés d'application du dispositif actuel, qu'il envisage de faire évoluer prochainement.

Pour notre part, nous considérons que, en droit, la commission d'appel d'offres n'est pas nécessaire pour un avenant dont le but est de modifier un marché de maîtrise d'oeuvre conclu à la suite d'une procédure adaptée.

Le pouvoir de conclure l'avenant

Le principe inscrit dans la Constitution française est que les collectivités territoriales sont administrées par leurs assemblées élues et leur conseil municipal dans le cadre d'une commune. En d'autres termes, les actes d'administration d'une collectivité territoriale, au contraire des actes de gestion, relèvent de plein droit de son assemblée délibérante. Or, il ne fait aucun doute que la décision de conclure un contrat, que ce dernier soit un marché public ou un avenant, est bien un acte d'administration.

Le principe constitutionnel est toutefois encadré dès lors que la Constitution elle-même prévoit qu'une loi peut déroger à ce principe.

Or, pour les communes, l'article 2122-22 permet de déléguer au maire, pour la durée de son mandat, "de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget".

Deux interprétations de ce texte sont possibles

En premier lieu, une lecture rigoureuse et 'à la lettre' du 4° de l'article 2122-22 démontre que la délégation ne peut porter que sur la préparation des marchés, la passation de ces derniers et leur exécution. Or, conclure un avenant ne peut être qualifié d'exécution du marché dès lors qu'un avenant modifie le contrat et ne l'exécute pas. La lecture littérale semblerait donc démontrer que le maire ne peut se voir déléguer le pouvoir de modifier un 'MAPA', seule l'exécution pouvant l'être.

En second lieu, il faut aussi peut-être s'attacher à l'esprit du texte. On comprendrait mal comment un maire peut se voir déléguer le pouvoir de conclure un marché sans avoir par ailleurs le pouvoir de le modifier.

La réponse définitive à la question est peut-être dans le principe dit du 'parallélisme des formes' que l'on trouve souvent dans la jurisprudence administrative. Ce principe amène à penser que, dès lors qu'une entité a le pouvoir de conclure un marché, elle a aussi le pouvoir de le modifier. Dans ce cadre, un maire me semble pouvoir modifier un 'MAPA' dès lors qu'une délégation en bonne et due forme lui a été donnée par son conseil municipal. En d'autres termes, si vous décidiez de me suivre dans ma démonstration, il serait nécessaire de vérifier préalablement que la délibération du conseil municipal autorisant le maire à signer les 'MAPA' l'a aussi autorisé à les modifier.

Patrice Cossalter, Avocat à la Cour,
Société d'Avocats LEGITIMA,
pcossalter@legitima.fr

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