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Le prix du marché public

© Cyberarchi 2020

L'un des rôles du maître d'oeuvre est d'aider le maître de l'ouvrage à rédiger les marchés de travaux. Dans ce cadre, se pose notamment le problème du type de prix qui va être utilisé. Cette question du prix du marché est malheureusement trop souvent éludée. On utilise tel type de prix par habitude sans trop se poser de questions. Chronique juridique du cabinet LEGITIMA.

 
 
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Un petit tour de la question est donc peut être nécessaire.

LE PRIX FORFAITAIRE

Dans un marché à prix global et forfaitaire, l'entreprise s'engage à réaliser toutes les prestations nécessaires à l'objet du marché pour un forfait de rémunération définit dans le contrat. L'entreprise et le maître de l'ouvrage doivent tirer toutes les conséquences de ce type de prix.

Prix global et forfaitaire pour l'entreprise

En acceptant de répondre à un marché dont le prix est global et forfaitaire, l'entreprise s'engage a priori à réaliser l'ensemble des prestations nécessaires à la réalisation de l'objet du marché pour un forfait qui doit rester intangible (hors variation de prix).

Le principe dit de "l'intangibilité du contrat" s'oppose à ce que le titulaire du marché demande une rémunération supplémentaire pour quelque cause que ce soit. Ce principe souffre bien sûr de plusieurs exceptions. L'entreprise peut demander une augmentation de son forfait (voire une baisse mais c'est plus rare !) pour trois raisons principales :
- En cas de modification unilatérale de contrat par l'administration ;
- En cas de sujétions techniques imprévisibles ;
- En cas de faute de l'administration.

Dans les trois cas précédents, faut-il encore que l'entreprise prouve son préjudice et démontre un "bouleversement de l'économie du marché" pour avoir droit à une indemnisation.

Application du "C.C.A.G. travaux"

De même, si le maître de l'ouvrage supprime un certain nombre de travaux, le droit indemnitaire de l'entreprise n'est ouvert que si la baisse est supérieure à 20 % du montant initial du marché (C.A.A. Nancy, SA BOPP - DINTZER et autres - n° 98 NC00649 - 6 mai 2003). Dans le cas visé par cet arrêt, l'administration avait décidé de supprimer un certain nombre de prestations qui n'étaient plus utiles. L'administration avait aussi réduit le montant du marché à dû concurrence. Pour calculer cette réduction, et même si l'arrêt ne le précise pas, on peut penser que le maître de l'ouvrage a utilisé la décomposition du prix forfaitaire transmis par l'entreprise avec son offre. Le titulaire du marché a contesté cette approche. Il n'avait économiquement pas totalement tort puisque certaines charges fixes intégrées dans le forfait n'étaient plus rémunérée. Il s'est toutefois heurté à la "froideur du contrat" qui stipule qu'une indemnisation n'est possible qu'à partir d'une baisse conséquente, en l'occurrence 20 % du marché.
Prix global et forfaitaire pour l'administration

En choisissant un prix global et forfaitaire, l'administration prend aussi des risques. Certes, elle peut finalement régler une somme qui sera inférieure au coût réel des travaux si l'entreprise a trop sous-estimé son forfait. Elle peut aussi régler une somme qui s'avèrera nettement supérieure à la réalité et qui permettra à l'entreprise d'engranger des bénéfices conséquents sur le chantier. Telle est la théorie et le fondement d'un prix global et forfaitaire.

Il faut en effet bien comprendre que, dans un tel type de prix, l'entreprise intègre de manière statistique l'ensemble des "risques du chantier". Ainsi, s'il existe une chance sur deux que tel problème pouvant coûter "100" arrive, l'entreprise intègre "50" dans son prix. Si le problème survient l'entreprise perd "50". S'il ne survient pas l'entreprise gagne "50". L'équilibre ce fait sur l'ensemble des sujétions intégrées, certaines ne voyant pas le jour, d'autres si ...

Dans un marché à prix forfaitaire, l'administration ne peut donc pas effectuer des réfactions de prix si l'objet du marché est mis en oeuvre alors même que les prestations sont inférieures aux prévisions.
Ainsi, l'administration avait loué des bombardiers d'eau pour 140 jours à prix forfaitaire. Dans les faits, ces bombardiers n'ont été utilisés que 126 jours. Le juge a considéré que le caractère global et forfaitaire du marché s'opposait à une réfaction de prix (C.A.A. Bordeaux, SDIS de la Gironde - n° 00BX02430 - 10 décembre 2002).

Au contraire, et malgré le caractère forfaitaire du prix, l'entreprise peut être indemnisée des prestations supplémentaires qu'elle effectue si ces prestations n'entrent pas dans l'objet du marché. Ainsi, un marché portant sur la fourniture et le montage de maisons en toile ne comprend pas l'acheminement par voie aérienne et, si l'entreprise a payé un tel acheminement, elle doit être indemnisée (C.A.A. Bordeaux - Entreprise Peignon - n° 98BX01774 - 11 avril 2002)

Il est vrai qu'il n'est pas toujours facile de distinguer les prestations nécessaires à l'exécution de l'objet du marché et celles qui sont en sus de cet objet, qui modifient l'objet du marché.

Conclusion

Le prix global et forfaitaire est un prix à risques partagés entre l'administration et le titulaire. Chacun doit assumer ce risque lorsqu'il intervient car, sinon, la notion de forfait n'a même plus lieu d'être.

On doit relever une pratique forte courante de l'administration totalement illégale dans le cadre des marchés à prix forfaitaires. Il s'agit de la pratique des « plus et des moins ». Ainsi, dans un marché à prix forfaitaire l'administration se permet de retirer du montant du marché certaines prestations non réalisées et, au contraire, d' ajouter sans rémunération supplémentaire des prestations qui, elles, ne sont pas prévues au marché. En d'autres termes, et le plus souvent dans le cadre du prix global du marché, certaines prestations ne sont pas effectuées, d'autres le sont en sus. Cette pratique est illégale pour être prohibée pour deux raisons :
- en faisant ainsi, l'administration gère un marché à prix forfaitaire comme s'il était à prix unitaire ! si l'administration veut régler à l'entreprise les seules prestations qu'elle effectue, il lui est loisible de conclure un marché à prix unitaire. Elle n'a pas, a posteriori, a transformé un marché à prix forfaitaire en marché à prix unitaire.
- Même si le prix global du marché n'est pas modifié, forcé de constater que l'entreprise ne réalise pas exactement ce qui est prévu au contrat (des prestations sont effectuées « en plus », d'autres « en moins » ). Dés lors, il s'agit d'une réelle modification du marché qui, si elle n'est pas impossible, doit amener à se poser la question de l'entité qui a le pouvoir de modifier le contrat.

TEXTES

Article 17
Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.

CCAG/10.2. Distinction de prix forfaitaires et des prix unitaires :

Les prix sont soit des prix forfaitaires soit des prix unitaires.
Est prix forfaitaire, tout prix qui rémunère l'entrepreneur pour un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un ensemble déterminé de prestations défini par le marché et qui ou bien est mentionné explicitement dans le marché comme étant forfaitaire, ou bien ne s'applique dans le marché qu'à un ensemble de prestations qui n'est pas de nature à être répété.

Est prix unitaire tout prix qui n est pas forfaitaire au sens défini ci-dessus, notamment, tout prix qui s'applique à une nature d'ouvrage ou à un élément d'ouvrage dont les quantités ne sont indiquées dans le marché qu'à titre prévisionnel.

LE PRIX UNITAIRE

Le prix unitaire est, comme son nom l'indique, un prix qui est donné pour une unité donnée, le mètre cube, le mètre linéaire, le mètre carré, etc.. L'administration s'engage, lorsque le contrat est signé, à payer ses prix unitaire en les multipliant par le nombre d'unité réellement exécuté.
Le prix unitaire est intéressant dans deux cas :
- Lorsque l'administration ne sait pas exactement ce qu'elle va commander (marché à bons de commande). Dans ce cadre, le prix unitaire est presque obligatoire.
- Lorsque le travail relatif à une prestation déterminée est trop difficile à évaluer. Si l'administration demandait un prix forfaitaire, l'entreprise pourrait donner un prix « surdimensionné » pour ne pas prendre de risques eu égard aux aléas qu'elle ne peut estimer.

On doit relever, que bien malheureusement, l'administration utilise le prix unitaire ( ou le prix forfaitaire), plus par habitude que de manière réfléchie. Ainsi, la quasi totalité des marchés de voirie ou de canalisation sont conclus à prix unitaire alors que, dans les faits, le prix forfaitaire pourrait être intéressant dans certains cas.

Le prix unitaire pour l'entreprise

En termes de gestion des risques financiers, forcé de constater que, pour une entreprise, le prix unitaire est moins « risqué » que le prix forfaitaire. Toutefois, et c'est la contrepartie économique substantielle, une entreprise a moins de chance de faire un bénéfice conséquent dans un marché à prix unitaire que dans un marché à prix forfaitaire. Il est évident que, pour les petites entreprises qui ne peuvent pas prendre de risque économique important, le prix unitaire est plus adapté. Au contraire, les entreprises plus importantes préféreront certainement les prix forfaitaires ou, en sus des coûts réels, l'entreprise fait « payer » le risque qu'elle prend.

Le prix unitaire pour l'administration
En concluant un marché à prix unitaire, l'administration espère payer une prestation « à son juste prix ».
Dans certains cas, le prix unitaire permet aussi une meilleure concurrence dés lors qu'il permet à de petites entreprises de répondre, réponses qu'elle n'auraient pas réalisées dans le cadre d'un marché à prix forfaitaire.

Il faut toutefois garder à l'esprit que le marché à prix unitaire comporte beaucoup d'inconvénient pour l'administration.

En premier lieu, dans un marché à prix unitaire, l'administration est obligée de contrôler de manière plus précise le service fait . Dans un marché à prix forfaitaire, le travail de contrôle de l'administration est à titre principal sur la qualité de la prestation. Ainsi, dans la réalisation d'une crèche, l'administration se doit-elle de contrôler si la qualité de béton mise en oeuvre est bien celle prévue au contrat.. Par contre, elle n'a pas a contrôler la quantité exacte de béton mise en oeuvre. Au contraire, dans un marché à prix unitaire, l'administration doit, en plus du contrôle « qualitatif », effectuer un contrôle « quantitatif ».
En effet, lorsque l'administration paye une « unité », elle doit avoir la preuve que cette « unité » a bien été mise en oeuvre. Ce travail de contrôle « quantitatif » peut être extrêmement lourd dans certains marchés ou, si la quantité mise en oeuvre n'est pas constatée immédiatement, il est impossible de le faire par la suite. Ainsi, et par exemple, dans un marché consistant a injecter du béton dans des cavités souterraines, si l'administration (ou son représentant) n'est pas présente de « sept heures du matin à sept heures du soir » pour constater les quantités réellement mises en oeuvre, il sera par la suite trop tard pour les constater.

En second lieu, les marchés à prix unitaire demandent un important travail de l'administration dans l'élaboration de son détail quantitatif-estimatif (DQE). En effet, dans le cas contraire, les conséquences économiques peuvent être brutales. Les entreprises, qui sont quelquefois plus expérimentées dans ce domaine que les maîtres de l'ouvrage ou les maîtres d'oeuvre, ne mettent pas longtemps pour relever les quantités qui ont été sous-estimées ou sur-estimées. Bien sûr, leurs prix sont réalisés en tenant compte a priori des erreurs de l'administration. Ainsi, et pour caricaturer, si une prestation est fortement sous-estimée, l'entreprise va proposer un prix unitaire très élevé. Dans l'analyse du prix, ce prix unitaire n'aura pas de conséquence trop importante puisqu'il sera multiplié par des quantités limitées. Dans la réalité, et l'entreprise le sait dés le départ, le prix unitaire sera multiplié par les quantités réelles mises en oeuvre, quantités que l'entreprise a estimé dés le départ.. Une démarche inverse est mise en oeuvre par les entreprises pour les quantités sur-estimées . Leur prix unitaire est au plus bas ce qui va avoir une incidence importante dans l'analyse du prix mais, dans les faits, ce prix unitaire ne sera multiplié que par des quantités limitées .

En dernier lieu, le marché à prix unitaire peut-être un outil extrêmement important pour privilégier des entreprises au détriment des autres. Ainsi, il suffit qu'un détail quantitatif-estimatif soit très éloigné de la vérité du terrain pour que l'entreprise qui a connaissance des quantités réelles puissent apparaître comme la meilleure au niveau des prix. De tels errements peuvent même amener à des situations pénalement répréhensibles. On peut se demander ou s'arrête le hasard lorsqu'une entreprise a systématiquement sur-estimé ses prix unitaire sur des quantités qui a posteriori ce sont avérés sous-estimés alors que, dans le même temps, l'entreprise a fortement sous-estimé ses prix unitaire pour des prestations qui se sont révélées a posteriori sur-estimées...

Conclusion

Le prix unitaire devrait être utilisé avec parcimonie par l'administration même si, dans certains cas, il s'avère incontournable.

On doit relever une pratique habituel de l'administration qui gère quelquefois ses marchés à prix unitaire comme des marchés à prix forfaitaire. On a vu précédemment que le contraire était aussi vrai du fait que la technique que des « plus et des moins » !

Il faut rappeler que, dans un marché à prix unitaire, l'administration ne connaît pas à la signature du marché le montant de ce dernier. En effet, le montant ne sera connu qu'à la fin du marché, lorsque l'administration aura multipliée les prix unitaire par les quantités réellement exécutées. Or, dans la plupart des marchés à prix forfaitaire, l'administration indique un montant dans l'acte d'engagement.. Outre que cette indication méconnaît totalement la réalité de ce qu'est un marché à prix unitaire, elle impose souvent à l'administration de conclure des avenants lorsque le montant indiqué à l'acte d'engagement est dépassé. Cette pratique est absurde. Un avenant a pour but de modifier un marché. Or, dans un marché à prix unitaire, il ne peut pas y avoir une modification du montant dés lors qu'aucun montant n'existe ! pour éviter de telles aberrations, il nous paraît indispensable, dans un marché à prix unitaire, de distinguer le prix du marché et le montant du marché dans l'acte d'engagement. En liminaire, il faut rappeler que le montant du marché n'est pas une mention obligatoire au terme de l'article 11 du code des marchés publics.

Exemple d'articles définissant le prix et le montant d'un marché à prix unitaire.
Article x : Prix du marché
Selon bordereau de prix unitaire de prix indexé.
Article y : Montant du marché
Le montant du marché sera le produit entre les prix unitaire visés à l'article précédent et les quantités réellement exécutées et constatés par l'administration.

Patrice COSSALTER, pcossalter@legitima.fr, Avocat à la Cour et chargé d'enseignements - Cabinet d'avocats LEGITIMA - LYON - MARSEILLE - PARIS

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