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Le principe de liberté d'accès et de traitement remis en cause ?

Jean-Marc Quennehen est avocat à la cour, enseignant et conseiller de l'Ordre des Architectes de Picardie. Il nous livre sa vision de la réforme entreprise par l'Etat et ses conséquences, positives et négatives, sur l'attribution des futurs marchés publics. Entretien

 
 
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Cyber Archi : Réforme de la loi MOP, retour des METP sous forme de Partenariat-Public-Privé (PPP), réforme du Code des Marchés Publics. Y a-t-il, en regard du droit, une cohérence entre ces différentes mesures ?

Jean-Marc Quennehen : Il y a nécessairement une relation entre la loi MOP et le code des marchés publics, notamment du fait des conséquences de l'évolution de la jurisprudence du conseil d'Etat, des autres juridictions administratives et du droit communautaire. Nous pouvons également en déduire une cohérence, mais je préférerais parler de cohésion nécessaire.

Par ailleurs en la matière, la Commission européenne a déféré la France devant la CJCE, sur certains points de la loi MOP, en particulier au niveau des personnes pouvant bénéficier de ces contrats de mandat et de conduite d'opération.

Il n'est pas certain, par contre, que le Titre II de la loi MOP consacré à la maîtrise d'oeuvre privée soit vraiment bouleversé. Le bouleversement vient plutôt du fait que la maîtrise d'oeuvre publique pourra dans une certaine mesure concurrencer la maîtrise d'oeuvre privée, sous réserve bien évidemment de la loi de 1977. Mais ceci n'est pas entièrement nouveau et se trouve inscrit de manière explicite dans l'article 1er du code des marchés publics.

En ce qui concerne le PPP (Partenariat-Public-Privé), il est encore un peu tôt pour se prononcer. Il est fort possible qu'il s'agisse effectivement à plus grande échelle d'une résurgence des METP, bien que ceux-ci aient déjà été réintroduits pour certains marchés de l'Etat, par la biais de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 (Loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure). Selon le projet de loi portant habilitation des mesures de simplification et de modernisation de la commande publique, ils pourraient être étendus aux collectivités territoriales. Il pourrait s'agir également d'une variante du dialogue compétitif. Toutefois au regard du droit; Je ne considère pas que le "PPP" soit nécessairement cohérent avec la notion de marchés publics.

Par contre, en fonction du montage juridique qui pourrait être mise en place au niveau de ces PPP, il est très vraisemblable qu'une mise en concurrence de type marchés publics devra être organisée. C'est du reste déjà le cas des METP. Dès lors qu'il ne s'agira pas d'acheter "un geste architectural fort" (un projet original), il n'est pas certain que pour les projets d'envergure, les architectes y soient gagnants.

Quel est en regard du droit la différence entre l'esprit et la lettre de ces mesures ?

En ce qui concerne la notion de PPP et de METP, il semble clair que ces mesures visent à masquer un désengagement de l'Etat (et bientôt des collectivités territoriales), en faisant supporter par le secteur privé une part non négligeables des investissements, moyennant une rétribution étalée dans le temps qui sera moins évidente à détecter pour le contribuable critique.

A terme, le niveau d'endettement des personnes publiques risque d'être encore plus fort.

Ce système n'est pas sans rappeler les années Thatcher en GB.

La lettre : plus de souplesse affichée.

L'esprit : diminuer officiellement les investissements publics.

En ce qui concerne la "simplification des marchés publics", et la réforme de la Loi MOP, il s'agit de répondre d'une part aux exigences communautaires "libérales" et aux exigences intérieures d'une réelle décentralisation et plus grande autonomie des pouvoirs dans le droit fil de la loi du 2 mars 1982.

Une conséquence vraisemblable : une consolidation des majors et à terme une dette sans doute plus lourde à payer.

En 2001, lors du relèvement du seuil à 90.000 euros, la Mission Interministérielle d'enquête sur les marchés (MIEM) s'inquiétait déjà dans son rapport annuel de possibles atteintes au principe de liberté d'accès et d'égalité de traitement. Ces craintes, en regard du temps passé, étaient-elles fondées ?

La réponse est sans hésitation : OUI.

En effet, pour beaucoup, la question des marchés sans formalités préalables a été interprétée comme une zone de non droit. Il en est résulté de façon un peu hâtive cette idée que l'on pouvait acheter arbitrairement sans avoir à rendre de comptes. Ce n'est que depuis peu que les juridictions, puis la doctrine ont rappelé les quelques règles essentielles qui avaient été un peu vivement oubliées : Avis CE 29 juillet 2002 MAJ Blanchisserie de Pantin n° 246921 Recueil Lebon et CJCE 7 décembre 2000 Telaustria n° C-324/98 et CJCE Ordonnance 3 décembre 2001 Bent Mousten Verstergaard n° C-59/00.

La mise en concurrence s'applique dès le 1er euro, avec un niveau de publication adéquate, ce que je traduirais par un principe de proportionnalité. La publication, qui ne signifie pas nécessairement et obligatoirement "publicité dans la presse", doit être adaptée d'une part au montant de la dépense et d'autre part à l'existence de la concurrence de manière à ce que celle-ci soit effective et ne tourne pas au clientélisme.

Il faut malheureusement préciser que nombreux étaient ceux parmi les prestataires potentiels de "l'administration" qui avaient trouvé l'interprétation laxiste à leur goût et n'avaient pas nécessairement rappelé aux maîtres d'ouvrages qui les sollicitaient qu'une mise en concurrence était obligatoire. Il y avait donc eu complicité.

Alors que le seuil de 90.000 euros représentait déjà 60% du montant total de l'achat public, le seuil proposé de 6,2 millions d'euros en représenterait 95%. Les effets pervers pointés du doigt par la MIEM en 2001 ne risquent-ils pas d'être encore plus graves ?


Il me semble que les craintes exprimées par la MIEM en 2001 n'ont rien perdu de leur acuité.

Il faut toutefois préciser que le seuil avancé de 6,2 millions d'euros ne concernerait que les marchés de travaux. En ce qui concerne le seuil pour les fournitures et pour les services (comprenant les concours de maîtrise d'oeuvre) le seuil en question serait relevé à 240.000 euros HT. Sur ce point, si le gouvernement passe à l'action, c'est à dire traduit en texte officiel ses intentions, nous ne pouvons que regarder les choses avec un air goguenard. En effet, je me demande comment il sera possible de faire avaliser par les juridictions - qui doivent faire respecter et appliquer un droit existant, droit qui doit être conforme au droit communautaire - que le seuil décidé par le gouvernement de la France n'est pas maintenant conforme au droit communautaire, mais qu'il le sera bientôt ! En clair on va demander aux juges de faire appliquer des dispositions qui n'existent pas et d'anticiper une hypothétique future régularisation. C'est un vrai tour de force. Rappelons que pour l'heure, les seuils communautaires sont de 200.000 euros HT en fournitures et services et de 5.000.000 d'euros HT en travaux.

La charge de la preuve du respect des principes de concurrence, d'égalité et de transparence, sera désormais distinctement sur les épaules du maître d'ouvrage. Or, puisque l'essentiel des marchés se déroulera sans formalités préalables (ou marchés sans formalités déterminées préalablement), que la consécration du «dialogue compétitif» permettra aux entreprises de modifier leurs offres et que la présence de la DDCCRF ne sera plus requise en commission d'appel d'offres, la législation concernant le délit de favoritisme ne devient-elle pas caduque ?

Il ne faut pas assimiler "marchés sans formalités préalables " et "dialogue compétitif" qui n'est qu'une autre appellation des "appels d'offres sur performances" qui existe déjà dans le code, mais qui risque d'être un peu modifiée. Il existe des conditions restrictives pour recourir à cette dernière.

L'idée que le comptable public et la DDCCRF ne soient plus nécessairement invités aux commissions et jurys fait effectivement reposer toute la responsabilité sur les exécutifs. Cela ne voudra pas dire forcément que ces derniers se dispenseront de les inviter.

Je pense au contraire, que le délit de favoritisme va trouver dans ce système un nouveau souffle, parce qu'en la matière le délit est constitué du seul fait d'un manquement au principe d'égal accès à la commande publique ou au traitement égalitaire des candidats. La transparence va exiger des preuves. Il faudra donc que l'exécutif démontre qu'il n'a pas porté atteinte à ces principes qui s'élèvent au rang de principes fondamentaux du droit. Il y aura donc plus de risque à mon sens à vouloir jouer les démiurges qu'à créer des règles internes saines et transparentes. Mais ce renouveau ne fonctionnera pas s'il y a passivité (et donc complicité) de la concurrence.

Selon le gouvernement, la procédure était si compliquée qu'elle décourageait toute initiative. Votre expérience professionnelle confirme-t-elle cette assertion ?

Je ne suis pas bien certain de comprendre de quelle procédure compliquée il s'agirait. Toutefois je répondrais : non. Même s'il est exact qu'il est relativement facile de faire du contentieux, les procédures n'étaient pas si compliquées, dans la mesure où elles étaient cadrées. J'émettrais toutefois quelques réserves sur la procédure de mise en concurrence simplifiée qui ne me semblait pas présenter un intérêt suffisant dans ce contexte actuel.

Par ailleurs, il n'y a finalement que cette dernière qui disparaît, pour être remplacée par du flou.

En laissant la liberté à chaque exécutif d'organiser ses procédures comme il l'entend, il sera plus compliqué de "lire" la commande publique. Tel maire d'une commune organisera sa mise en concurrence d'une certaine manière pour acheter 10 voitures, tel autre maire pour les mêmes 10 véhicules pratiquera autrement. Comment s'y retrouver ? Il y aura vraisemblablement suspicion. Il n'est donc pas certain qu'en décentralisant le pouvoir réglementaire on rapproche les élus de leurs concitoyens en la matière ! Nous risquons de trouver de réelles réussites, parce que de nombreux élus sont réellement soucieux de la chose publique et savent s'appuyer sur des fonctionnaires compétents qui seront garants de la règle, mais nous trouverons également des apprentis sorciers.

Je doute que cela soit moins compliqué dans l'avenir.

«Une mise en concurrence et une publicité minimale devront être respectées et l'association des maires de France (AMF) réfléchit à un code de bonne conduite», indique l'AMF. «Il faudra respecter les trois grands principes de liberté d'accès des candidats, de transparence et d'égalité de traitement», souligne le gouvernement et les grandes fédérations du BTP (FFB et FNTP). Les voeux pieux que professent les bénéficiaires de ces mesures sont-ils réalistes dès lors qu'ils ne seront plus, ou beaucoup moins, encadrés par le droit ?

Je ne sais pas si un code de bonne conduite professé par une association comme celle des maires de France verra effectivement le jour, mais on pourrait le souhaiter. Par contre ce qui me semble certain et inévitable, c'est que chaque personne publique devra mettre en place un code de déontologie interne, de manière à ce que d'une part les prestataires potentiels (la concurrence) puissent s'y retrouver et d'autre part pour indiquer aux services (l'administration) de la structure quelles sont leurs limites. Il y a en effet à craindre qu'en ne posant pas de règle interne, des "fiefs" à l'intérieur des collectivités ne se reconstituent, dans lesquels les services forts, régneront avec un risque évident de dérapage. C'est ce qui se passait il y a environ une dizaine d'années.

Il me semble donc que ces voeux de l'AMF devront être réalistes.

Par contre je ne crois pas qu'il y aura un moindre encadrement de la règle de droit, pour la simple raison, encore une fois, que les trois principes mentionnés (liberté égalité transparence) constituent des principes fondamentaux. Nous nous trouvons dans la règle implicite, qui sera bien plus dangereuse pour l'acheteur public un peu laxiste que pour l'acheteur clair et rigoureux. C'est le manquement à un principe, plus qu'à une règle écrite qui sera sanctionné.

Par ailleurs, il ne faut surtout pas réduire le risque pénal au fameux et mal exploité délit de favoritisme prévu à l'article 432-14 du code pénal. En effet, les articles L 420-1, L 420-2 et L 420-6 du code de commerce sont tout aussi redoutables en ce sens qu'en ne mettant pas en concurrence ou en choisissant par clientélisme, l'acheteur public empêchera le libre jeu de la concurrence, favorisera les situations de monopole, de position dominante ...

C'est à la concurrence, ne l'oublions pas, de créer son contre pouvoir, en n'hésitant pas à réagir face à des situations anormales. Il lui faudra demander toutes explications nécessaires et utiles, et ne pas hésiter à utiliser les médias. Ne pas dénoncer un abus s'analyse comme de la complicité. Il ne faudra donc pas hésiter à traîner les coupables devant les tribunaux.

Je constate malheureusement, à l'heure actuelle que trop de concurrents, évincés de façon inadmissible, baissent les bras en se disant que toute critique reviendrait à supprimer toute chance de succès pour l'avenir. Je ne puis être d'accord avec cette attitude. La perversion du système concurrentiel n'interviendra durablement qu'en l'absence d'un contre-pouvoir fort.


En faisant disparaître la formule «offre économiquement la plus avantageuse», laissant ainsi au seul maître d'ouvrage la possibilité de retenir le ou les critères de sélection, ne prend-on pas le risque de l'arbitraire - et donc de la gabegie - dans la passation de marchés publics ?
Il n'y a pas à mon sens de disparition de cette notion "d'offre économiquement la plus avantageuse". Certes, l'écriture en disparaîtra vraisemblablement du code, mais pas son esprit. Le projet de décret modificatif continue d'indiquer que "les principes fondamentaux permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics". On voit mal comment atteindre ces buts en laissant pour compte la notion de rapport "qualité prix". Par ailleurs, et c'est également ce qui est intéressant, cette rédaction pourra inciter tout contribuable soucieux de la bonne dépense de ses impôts de demander des comptes. Il aura nécessairement un intérêt à agir.

Que devrait, selon vous, prévoir le législateur pour qu'un tel «code de bonne conduite» puisse être effectif ?

J'aurai tendance à dire qu'il ne touche surtout pas aux dispositions répressives, ce qui serait automatiquement interprété comme une incitation au vice, à l'auto amnistie préventive.

Par ailleurs, qu'il n'hésite pas à aller au bout de son raisonnement en disant : "nous vous donnons la liberté, avec des buts à atteindre. A vous de prendre vos responsabilités, mais sachez que vous encourrez des risques. L'ignorance feinte ne sera pas une excuse. Il faut en finir avec cette idée de "responsable mais pas coupable". Dotez vous des outils suffisants".

Je serais également en outre très partisan d'un alourdissement des peines, et d'une application sévère des sanctions par les juridictions répressives dès lors qu'une malveillance est constatée.

Le gouvernement s'appuie sur la réglementation européenne (voire en allant au-delà des seuils européens). Que montre l'expérience des pays qui appliquent déjà la réglementation européenne ? Comment l'esprit de la réglementation européenne, qui prône généralement une concurrence accrue, est-il compatible avec des mesures qui, en apparence, réduisent le processus de mise en concurrence ?

Il faut rappeler qu'actuellement, la réglementation communautaire ne s'applique formellement qu'au dessus de certains seuils : 200.000 euros HT fournitures ou services et 5.000.000 euros HT Travaux.. En conséquence, la position française n'est pas vraiment contradictoire avec celle-ci. Elle le sera d'autant moins quand la France aura accepté clairement l'idée que la concurrence commence au 1er euro.

Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que finalement la seule contrainte posée reste une obligation de concurrence. C'est une obligation de moyens en quelque sorte. Dès lors qu'il y a concurrence, dans le respect des directives au dessus des seuils, mais également en dessous des seuils, les contraintes sont respectées, à la condition toutefois qu'il n'y ait pas de discrimination. Finalement, le droit communautaire n'est pas très exigeant. Il n'est donc pas surprenant que les autres états membres s'en soient accommodés.

La France est partie d'une tradition formalisée complexe qui a été dévoyée. C'est ce dévoiement à l'origine lié à des fins politiques qui a notamment amené les textes visant à garantir la transparence et à contrer la corruption.

Nous pouvons pratiquement dire que notre système d'achats publics remonte à Colbert ! Ce n'est que depuis 1938 que les choses ont évolué de manière plus rigoureuse et formalisée.

Pour les autres Etats membres, je ne connais pas très précisément les modalités de la pratique, mais une expérience communautaire sous contrôle de la commission qui remonte à quelques années a démontré "les vertus" de la mise en concurrence, en termes de réductions sensibles des dépenses publiques.

C'est un sujet de droit comparé fort intéressant, que je n'ai pas encore mis à profit. Bientôt peut-être ?

N'oublions pas cependant dans tout ce raisonnement les conséquences des accords internationaux sur le commerce (cycles de l'Uruguay et de Marrakech), qui ont des répercussions manifeste sur les logiques concurrentielles.

Les architectes et acteurs de la maîtrise d'oeuvre, ainsi d'ailleurs que les représentants des PME et des artisans, craignent d'être marginalisés et que l'accès aux marchés publics soit désormais concentré dans les mains de quelques majors du BTP. Selon vous, ces craintes sont-elles fondées ?

Il faut distinguer selon les différentes natures de marchés, mais il me semble effectivement que le risque de concentration est grand. Il ne peut être contrecarré que par une volonté politique claire et forte et affirmée de favoriser l'accès de la commande publique aux PME - PMI en allotissant par exemple. Le droit de la concurrence est à l'évidence un droit du plus fort. Que ce dernier soit plus performant, malin, riche ou magouilleur importe peu ! Il n'est du reste que de regarder l'exemple britannique pour voir de quelle belle manière le service public a été martyrisé sans que l'intérêt général y trouve son compte.

En conclusion, en regard du droit, cette réforme du code est-elle la «simplification administrative» annoncée du gouvernement, «la révolution libérale» dont se réjouissent d'aucuns ou «l'autorisation de corruption généralisée» décriée par le PS ?

Je ne crois pas qu'il s'agisse d'une véritable simplification administrative. Celle-ci ne peut être déduite d'un apparent et un simple allégement des seuils et du nombre de procédures. La simplification annoncée devrait en réalité, à mon sens, conduire à une illisibilité de la commande publique.

En ce qui concerne la "révolution libérale", je serais tenté de répondre par une boutade : "Oui il s'agit de la révolution libérale d'un adolescent attardé, puisque celle-ci remonte au XVIIIème". Par contre, en l'espèce, je ne suis pas certain que libéralisme rime avec "humanisme", mais il rimera par contre indubitablement avec "réalisme". Quant à rimer avec "idéalisme", n'en parlons pas !

En ce qui concerne l'idée de "l'autorisation de corruption généralisée", cela prête à sourire. Il ne me semble pas que la corruption soit l'apanage d'un mouvement de pensée, mais plutôt que cela soit lié au corrupteur lui même ! Il suffit donc de faire jouer la clause de conscience. Il ne s'agit là que d'une polémique politique stérile et de rien d'autre.

Cette réflexion en amène une autre : le droit ne serait-il donc que la consécration d'un constat d'échec ? On créée de la règle lorsque les rapports entre les êtres humains ne sont plus normaux et qu'ils sont distordus. Mais il est vrai que nous ne sommes clairement plus en l'espèce dans des rapports humains, mais des rapports économiques.

Pourquoi croit-on actuellement nécessaire de rappeler (et d'organiser ou désorganiser) les obligations d'une concurrence saine, loyale et libérale qui n'est jamais qu'une traduction civilisée et policée de la loi du plus fort ? Les exemples ENRON, Andersen ... parlent d'eux mêmes. Nous pouvons constater ce qu'il en est, en réalité, de l'autorégulation du marché. Il me paraît indispensable de réintroduire une dimension philosophique dans ces approches déshumanisées. Les tentatives d'introduction du social et de l'environnemental dans les préoccupations communautaires peuvent constituer une amorce de réflexion.

Propos recueillis par Christophe Leray

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