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Le conducteur d'opération et l'Assistant à Maîtrise d'Ouvrage

Sur les chantiers publics, en infrastructure comme en bâtiment, on trouve souvent des conducteurs d'opération et des assistants à maîtrise d'ouvrage (AMO). Quelle est la différence entre ces deux "professions" ? Si la loi les a longtemps distinguées, il n'en est plus de même depuis les modifications récentes de la loi "MOP". C'est du moins l'opinion du cabinet spécialisé LEGITIMA.

 
 
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Quelle différence entre le conducteur d'opération et l'AMO ?

Les maîtres de l'ouvrage publics font de plus en plus appel à des prestataires extérieurs, des conseils. En effet, la complexité technique, administrative, économique et juridique de la construction publique permet de moins en moins aux maîtres de l'ouvrage de posséder toutes les compétences requises. Sur certains chantiers, on trouve le conducteur d'opération, sur d'autres l'assistant à maîtrise d'ouvrage, sur d'autres encore les deux professionnels de manière concomitante.

En pratique, le conducteur d'opération est plutôt un généraliste dans le domaine de l'infrastructure, l'assistant à maîtrise d'ouvrage un spécialiste dans le domaine de l'infrastructure comme du bâtiment. Toutefois, en droit, plus rien ne sépare ces deux intervenants et les deux professions vont certainement peu à peu se confondre.

Le conducteur d'opération

Avant les lois de décentralisation des années 80, les services techniques de l'Etat étaient souvent présents sur le chantier des collectivités locales pour exercer la tutelle de l'Etat. Après ces lois de décentralisation, et donc dès 1982, la tutelle de l'Etat a disparu et les ingénieurs de l'Etat n'avaient plus, en droit, de raison d'être présents sur les chantiers des collectivités locales.....

La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d'oeuvre privée dont on fête cette année les 20 ans a donné une nouvelle raison d'être aux services de l'Etat. Aux termes de l'article 6 de ce texte, l'administration peut recourir à l'intervention "d'un conducteur d'opération pour une assistance générale à caractère administratif, financier et technique". De manière littérale, le conducteur d'opération est donc un conseiller généraliste. Par ailleurs, et sauf exception, seules des personnes publiques ou parapubliques pouvaient exercer la mission de conduite d'opération.

Dans les faits, les services de la "DDE" et de la "DDA" avaient quatre monopoles :
1) Les collectivités locales avaient l'habitude de travailler avec ces services et les lois de décentralisation n'ont rien changé à ces habitudes ;
2) La "DDE" et de la "DDA" étaient souvent (et sont toujours) les services instructeurs des subventions et il est donc préférable de les faire travailler ;
3) La mise en concurrence n'était pas obligatoire entre personnes publiques jusqu'en 2001 ;
4) Les prix étaient "encadrés" à 1.3 % du montant des travaux.

Les cinq dernières années ont vu un bouleversement dans le domaine de la conduite d'opération.

D'abord, et dès 2001, le Code des marchés publics rappelle que les contrats entre personnes publiques sont aussi des marchés publics soumis aux règles de publicité de mise en concurrence. Le conducteur d'opération n'est donc plus choisi librement mais attributaire éventuel d'un marché à la suite d'une mise en concurrence et, bien entendu, s'il apparaît "mieux-disant". Fin 2001, la rémunération des services de l'Etat n'est plus encadrée par les textes. Dans tous les domaines, et donc aussi en conduite d'opération, l'Etat doit intégrer dans le prix de sa mission l'ensemble des charges directes et indirectes. En d'autres termes, l'Etat n'a plus le droit de vendre à perte. Le dernier coup de semonce est venu de la modification de la loi "MOP" par l'Ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004. La conduite d'opération n'est plus une activité économique réservée aux personnes publiques et parapubliques. Toute personne, publique ou privée, peut être conducteur d'opération.

La boucle est ainsi bouclée...

Un conducteur d'opération, peut être une personne publique ou privée, il ne peut être titulaire d'un marché qu'à la suite d'une mise en concurrence conforme au Code des marchés publics et il n'a pas le droit de vendre à perte. Public et privé sont ainsi sur un pied d'égalité dans cette activité économique.

L'assistant à maîtrise d'ouvrage

Autant le conducteur d'opération a été créé par un texte, en l'occurrence l'article 6 de la loi du 12 juillet 1985 dite loi "MOP", autant l'assistant à maîtrise d'ouvrage est une pure invention de la pratique. De plus, si le conducteur d'opération est un intervenant spécifique des chantiers publics, l'assistant à maîtrise d'ouvrage est un professionnel que l'on rencontre tant sur les chantiers publics que sur les chantiers privés.

On sait que, depuis plusieurs dizaines d'années, l'intervention technique de l'administration est en déclin. Les ingénieurs des services techniques sont de moins en moins nombreux même si leur compétence est toujours réelle. On est donc loin du temps où l'ingénierie technique publique était dominante, voire exclusive en infrastructure lors de la création de l'école des Ponts et chaussés.

Dès lors, l'administration a eu tendance à faire de plus en plus appel à des prestataires privés pour la conseiller. On parle ainsi souvent de maîtrise d'ouvrage conseillée pour la distinguer de la maîtrise d'ouvrage mandatée. Ces conseils du maître de l'ouvrage, tant dans le secteur privé que dans le secteur public, se font le plus souvent appeler assistant à maîtrise d'ouvrage ou "AMO".

En maîtrise d'ouvrage publique, l'AMO avait une difficulté juridique majeure pour pouvoir légalement intervenir. La loi du 12 juillet 1985 dite loi "MOP" réservait alors le conseil à des personnes publiques ou parapubliques, notamment les SEM (sociétés d'économie mixte). Toutefois, une lecture attentive de l'article 6 du texte a permis à de nombreux professionnels privés de le contourner et d'intervenir en "conseil" dans le domaine public.

En effet, la loi "MOP" vise les missions "d'assistance générale". Dès lors, et a contrario, les missions d'assistance spécialisées n'étaient pas de la conduite d'opération et étaient donc ouvertes à tout un chacun !!!! Le droit a lui aussi ses arcanes.

Dans les faits, on a très rapidement trouvé trois grands types d'assistants à maîtrise d'ouvrage :
- Les assistants à maîtrise d'ouvrage à dominante technique ;
- Les assistants à maîtrise d'ouvrage à dominante économique ;
- Les assistants à maîtrise d'ouvrage à dominante administrativo-juridique.

Toutefois, le subterfuge juridique tendant à distinguer les assistants généralistes et donc les conducteurs d'opération et les assistants spécialistes, et donc les "AMO" n'a pas tenu très longtemps. Depuis plus de 10 ans, les qualifications données par les organismes professionnels au "AMO" visent, quant au nombre des éléments de mission qui peuvent leur être confiés, des missions d'assistance générale et non plus des missions spécifiques. Personne ne disait rien, il est vrai que les spécialistes ont toujours considéré, comme la Commission européenne, que cette partie de la loi "MOP" était illégale !

Depuis l'Ordonnance de 2004 qui a modifié la loi "MOP", il n'est plus nécessaire de se cacher derrière des arguties sémantiques. La conduite d'opération et donc l'assistance générale peut-être réalisée par toute personne qui en a la compétence, qu'elle soit publique ou privée. Dès lors, force est maintenant de constater qu'il n'existe plus de distinction juridique entre le conducteur d'opération et l'assistant à maîtrise d'ouvrage. Ils sont tous les deux les conseillers du maître de l'ouvrage, ils sont tous les deux "interchangeables".

Certes, pendant un certain temps, on parlera plus de conduite d'opération lorsque le titulaire sera une personne publique et d'assistance à maîtrise d'ouvrage lorsque le titulaire sera une personne privée. De même, la distinction pratique entre le conseil "généraliste", l'ancien conducteur d'opération, et le conseil "spécialiste", l'ancien "AMO" perdurera un certain temps. A terme toutefois, l'un des deux termes devrait disparaître... Lequel ?

Patrice COSSALTER, Eric Lanzarone, Cabinet d'Avocats LEGITIMA, PARIS-LYON-MARSEILLE

(1) Décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics
(2) Arrêté du 27 novembre 2001 modifiant l'arrêté du 20 avril 2000 fixant les taux et les modalités de rémunération des prestations d'ingénierie réalisées au profit de tiers par certains services des ministères de l'équipement et de l'agriculture et précisant les modalités de leur intervention
(3) Loi 85-704 du 12 Juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée
(4) Ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée

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