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La maîtrise d'oeuvre publique des collectivités locales

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Le maître de l'ouvrage fait appel à une maîtrise d'oeuvre publique dans trois grands types de situations : lorsqu'il confie la maîtrise d'oeuvre à ses propres services (maîtrise d'oeuvre interne) ; lorsqu'il fait appel aux services d'une autre collectivité publique (maîtrise d'oeuvre externe) ; dans le cas particulier de la maîtrise d'oeuvre des monuments historiques. Chronique juridique de Patrice Cossalter du cabinet LEGITIMA.

 
 
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Il est peut-être nécessaire de rappeler brièvement l'histoire de cette maîtrise d'oeuvre publique.

L'histoire réglementaire de la maîtrise d'oeuvre publique

La maîtrise d'oeuvre publique a connu un embryon de réglementation, notamment par la création du corps des Ponts et Chaussées en 1716, l'encadrement des relations financières entre ce corps et les communes (5% du prix de l'ouvrage), l'autorisation préfectorale préalable à l'intervention des services de l'Etat en 1854 et l'extension du concours de l'Etat à la direction de l'hydraulique et des améliorations agricoles en 1903.

Alors que les textes relatifs à la maîtrise d'oeuvre privée datent plutôt des années 1950-1960, la maîtrise d'oeuvre publique a fait l'objet d'une réglementation plus étoffée dans l'immédiat après-guerre.

Les textes instituent le principe selon lequel les fonctionnaires d'Etat ne peuvent percevoir de rémunération des collectivités locales lorsque leur intervention est obligatoire du fait des lois et des règlements généraux ou lorsqu'ils interviennent dans un but de contrôle au nom de l'Etat. En revanche, lorsque ces mêmes fonctionnaires prennent part, sur la demande des collectivités locales, à des travaux à l'égard desquels leur intervention n'est pas rendue obligatoire, ils peuvent percevoir une rémunération pour ces travaux supplémentaires.

Un arrêté en date du 7 mars 1949, pris sur le fondement de l'article 5 de la loi du 29 septembre 1948, a détaillé les conditions selon lesquelles les fonctionnaires des Pont et Chaussées peuvent être autorisés à donner leur concours aux collectivités locales ainsi que le mode de rémunération de ces fonctionnaires pour ces travaux supplémentaires (3). La loi de 1955 a étendu aux fonctionnaires du Génie rural cet arrêté. De nombreux textes réglementaires ont ultérieurement modifié les conditions précises d'intervention et de rémunération des services susmentionnés. Notamment, leur collaboration aux travaux de voirie communale est entrée dans le champ des lois du 29 septembre 1948 et du 26 juillet 1955 lorsque la gestion des voies des communes a été mise à la charge de celles-ci en application de l'ordonnance n° 59 115 du 7 janvier 1959.

Tous ces textes sont aujourd'hui abrogés et la maîtrise d'oeuvre publique connaît donc d'une autre règlementation.

Maîtrise d'oeuvre publique interne

Le maître de l'ouvrage peut choisir de faire effectuer les études nécessaires de la conception jusqu'à la réception des travaux par ses propres services.

Cette option était confirmée par le Code des marchés publics d'avant 2001. En effet, aux termes de l'article 106 (pour les marchés de l'État) et de l'article 313 (pour les marchés des collectivités locales), "lorsque la personne publique n'est pas en mesure d'exécuter par ses propres moyens les études qui lui sont nécessaires, elle a recours à des marchés d'études". Le code d'aujourd'hui n'aborde pas ce problème, mais il ne fait aucun doute que l'administration n'est pas dans l'obligation d'externaliser ses besoins en études. Toutefois, cette externalisation sera plus facile en droit puisque l'administration n'a plus à justifier qu'elle n'est pas en mesure d'effectuer elle-même l'étude.

Maîtrise d'oeuvre publique externe

Pour assurer sa maîtrise d'oeuvre, le maître de l'ouvrage public peut aussi contracter avec un maître d'oeuvre public. Un décret en date du 15 mars 2001 et son dernier arrêté d'application en date du 27 novembre 2001 autorisent les services techniques de l'État à intervenir pour le compte des collectivités locales. De façon plus large, le Code général des collectivités territoriales prévoit dans son article L. 5111 1 des cas d'échanges de prestations.

Toutefois, l'ordonnance du 1er décembre 1986 pose la question de l'atteinte à la liberté de commerce et à la libre concurrence.

CE 1er avr. 1998, Union hospitalière privée, Fédération intersyndicale des établissements d'hospitalisation privée, req. n° 188529 et n° 188539
"[...] les auteurs de l'ordonnance du 24 avril 1996 ont édicté des règles permettant d'éviter que la structure d'hospitalisation publique régie par l'article L. 714 36 ne porte une atteinte illégale au principe de la liberté du commerce et de l'industrie alors même que la création de cette structure n'est pas subordonnée à une carence de l'initiative privée [...]" (MTP 17 juill. 1998, n° 4938, STO p. 288 et 309).

Dans le même arrêt, la haute juridiction vérifie que l'acte réglementaire ne vicie pas les conditions de la concurrence.

"Considérant que le décret attaqué n'instaure aucune restriction de concurrence entre les praticiens susceptibles d'être autorisés à intervenir au sein des structures hospitalières ; qu'il ne met pas les établissements publics de santé dans une situation leur permettant d'abuser d'une position dominante ; qu'ainsi et, en tout état de cause, le moyen tiré de ce que le décret contreviendrait au principe de liberté et de la concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne peut qu'être écarté [...]"

Le pouvoir réglementaire a été sensible à l'évolution de la jurisprudence administrative en matière de droit de la concurrence. Deux textes sont intervenus qui, en quelque sorte, officialisent l'entrée de l'administration dans le droit commun de la "libre concurrence" :
- le Code des marchés publics de 2001, dans son article 1er, mais aussi la loi MURCEF en date du 11 décembre 2001 arrêtent le principe de la soumission des services de l'État au Code des marchés publics ;
- un arrêté en date du 27 novembre a annoncé le principe selon lequel l'État doit intégrer dans sa rémunération l'ensemble des coûts directs mais aussi indirects liés à la mission qui lui a été confiée.
Ainsi, il n'existe plus aucune spécificité pour la maîtrise d'oeuvre publique étatique. Elle se trouve dans une situation similaire à celle d'un maître d'oeuvre privé face aux collectivités locales.

Maîtrise d'oeuvre des monuments historiques

Les immeubles dont la conservation présente, du point de vue historique ou artistique, un intérêt public, bénéficient d'une importante protection depuis la loi du 31 décembre 1913, loi relative aux monuments historiques.

Au sens de ce texte, un monument historique est un monument classé, en totalité ou en partie par les soins du ministre des Beaux-Arts.

Pour protéger ces immeubles ou parties d'immeubles, le texte a notamment prévu, dans certains cas, le recours obligatoire à l'architecte public (architecte en chef des monuments historiques, architecte des bâtiments de France pour effectuer la mission de maîtrise d'oeuvre.

Cette exclusivité ne paraît pas contraire aux dispositions de la directive "Services". En effet, dans son article 6, cette dernière écarte de son champ d'application les contrats conclus avec des personnes publiques sur la base d'un droit exclusif prévu par des dispositions législatives ou réglementaires, ce qui est bien le cas en l'espèce.

Cette maîtrise d'oeuvre publique obligatoire ne doit pas être confondue avec l'obligation d'obtenir l'accord des mêmes architectes publics sur le projet de permis de construire, dans le périmètre de 500 mètres autour d'un monument historique ou d'un site. Dans le premier cas, les architectes publics exécutent eux-mêmes la maîtrise d'oeuvre ; dans le second, ces mêmes architectes "contrôlent" le projet architectural qui leur est présenté.

Patrice COSSALTER, Avocat à la Cour et chargé d'enseignements - Cabinet d'avocats LEGITIMA - LYON - MARSEILLE - PARIS

(1) Loi n° 48 1530, 29 sept. 1948, réglementant l'intervention des fonctionnaires des Ponts et Chaussées dans les affaires intéressant les collectivités locales et divers organismes.
(2) Loi n° 55 985, 26 juill. 1955, réglementant l'intervention des fonctionnaires du Génie rural pour les affaires intéressant les collectivités locales et divers organismes.
(3) Arr. intermin. 7 mars 1949 relatif à la réglementation applicable au concours prêté par les services techniques de l'État aux collectivités locales.

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