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La déclaration sans suite : état des lieux

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Quel prestataire n'a-t-il pas un jour été informé de ce que la procédure de mise en concurrence initiée par un pouvoir adjudicateur et à laquelle ce dernier a été reconnu attributaire par la CAO était stoppée, c'est-à-dire déclarée sans suite pour un motif d'intérêt général ? Quels sont les recours ? Chronique juridique du cabinet Légitima.

 
 
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Qu'en est-il exactement de cette faculté de renonciation ? Quelle est l'autorité compétente pour en décider ainsi ? Quels sont les motifs susceptibles d'être invoqués à l'appui de cette décision ? Les prestataires sont-ils dépourvus de toute possibilité de recours ?

Etat des lieux :

Cette renonciation est ouverte à tout moment de la procédure et alors même que la CAO aurait attribué le marché.

En effet, dans cette hypothèse, il faut rappeler que ladite décision d'attribution ne constitue pas une décision créatrice au profit du prestataire mais un acte préparatoire. (Cf. CAA Nancy, 19 Avril 2007, SA Beauvallet, req N°04NC01074)

1) Ce pouvoir n'appartient pas à la Commission d'appels d'offres

L'on sait qu'au titre des dispositions précitées, plusieurs solutions s'offrent à la Commission d'Appel d'Offres :

  • classer les offres et choisir l'offre économiquement la plus avantageuse ;

  • déclarer certaines offres ou l'ensemble des offres inappropriées et/ou irrégulières et/ou inacceptables ;

  • surseoir à statuer pour demander des renseignements complémentaires et donc se réunir une nouvelle fois.

Enfin, une autre solution est offerte par l'article 59 du Code des marchés publics, celle de déclarer l'appel d'offres sans suite pour des motifs d'intérêt général. Mais cette possibilité ne relève pas de la Commission d'appel d'offres mais de l'exécutif, du représentant légal de l'administration puisque la notion de "personne responsable du marché" n'est plus retenue.

2) Un pouvoir discrétionnaire du seul Maire

Ainsi, cette décision appartient au Maire et à lui seul, en sa qualité d'exécutif. Elle ne nécessite à priori aucun avis de la commission d'appels d'offres. Ce pouvoir est totalement discrétionnaire (Rép. ministérielle n° 179888, JOAN, question du 9 janvier 1995, p196) et peut être mis en oeuvre jusqu'à la notification du marché lui-même à l'entreprise.

Enfin et dans le cadre d'un MAPA, il en est de même et ce d'autant plus que dans le cadre de cette procédure, la CAO ne dispose textuellement d'aucune compétence.

3) Le contrôle du juge sur la déclaration sans suite

Bien entendu, cette faculté n'est pas absolue et est soumise au contrôle du juge administratif mais également du juge pénal au titre du délit de favoritisme.

En premier lieu, cette décision de renonciation peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Ce dernier procède alors à un contrôle du détournement de pouvoir ou de procédure, pour vérifier que la décision de renonciation n'est pas fondée sur des motifs autres que d'intérêt général.

En effet, cette faculté de renonciation ne doit absolument pas être utilisée pour contourner les prescriptions du code, par exemple en attribuant deux marchés à deux entreprises, l'un d'eux ayant nécessairement vocation à être abandonné (CE, Avis Sect.Trav.pub., 6 juillet 1993, EDCE, 1994, p.375), ou à écarter certaines entreprises (CE 18 mars 2005, Sté Cyclergie ; Contrats et marchés publics, 2005, n°6, comm n°150, p.25, note F. Olivier).

De même, tant qu'elle n'a pas formellement décidé de renoncer au marché, la collectivité est liée par le choix de l'attributaire auquel a conduit la procédure d'appel d'offres (TA de Grenoble, 2 mai 1997, Entreprise Léon Grosse, Mon. TP, 4 juillet 1997, p.45).

En second lieu, l'absence de caractère sérieux du motif d'intérêt général sur lequel s'est basé le pouvoir adjudicateur pour déclarer sans suite peut justifier un délit de favoritisme. La Cour de cassation dans un arrêt en date du 12 décembre 2007 a en effet estimé que le simple recueil de courriers formulés à l'encontre de l'entreprise choisie par la CAO ne saurait suffire pour déclarer sans suite l'appel d'offre.

4) Cette faculté de renoncer n'est pas exclusive de toute action en responsabilité

Mais les prestataires doivent être informés de ce que cette faculté de renoncer peut, le cas échéant, engager la responsabilité sans faute de l'administration, sur le fondement de la rupture d'égalité devant les charges publiques. Cela est toutefois difficile à mettre en oeuvre, dans la mesure où les candidats devront démontrer qu'en s'engageant dans la consultation, ils n'ont pas assumé, en pleine connaissance de cause, le risque de renonciation au projet (TA Paris, 14 octobre 1997, Sté Eiffage et Spie Batignolles, Dr. Adm., 1998, comm. n°118).

En tout état de cause, on ne conseillera jamais assez aux prestataires victimes de cette déclaration sans suite de soumissionner de nouveaux à la nouvelle procédure mise en place par le pouvoir adjudicateur. En cas de nouvel échec, ils seront mieux armés pour réclamer la réparation du préjudice. (CF CAA Bordeaux, 6 mars 2007, OPAC des Hautes Pyrénées, N° 04BX00948)

5) L'information des candidats

L'article 59 précise que "les candidats en sont informés". En l'absence de précisions, on peut valablement soutenir que cette information doit intervenir par un écrit, dont la prudence commande un envoi recommandé avec accusé de réception afin de préserver la preuve de l'exécution de l'obligation d'information et indiquant expressément les dispositions de l'article 59 précité.

Les illustrations jurisprudentielles de la notion d'intérêt général sont peu nombreuses. Les juridictions administratives, dans les arrêts suivants, n'ont pas sanctionné la renonciation opérée par l'administration, reconnaissant ainsi le caractère d'intérêt général des motifs invoqués :

  • le fait, pour une communauté urbaine, de renoncer à la procédure en se fondant sur des renseignements - dont l'inexactitude n'est pas établie - recueillis sur les poursuites judiciaires engagées contre le soumissionnaire (CE, 29 avril 1977, n°96558) ;

  • le fait, pour une collectivité locale, de renoncer à la réalisation d'un ouvrage d'art à péage pour préserver le caractère de desserte locale de cet équipement (CAA de Marseille, n°97 MA00884) ;

  • le fait, pour un maître d'ouvrage, de renoncer à la procédure au motif que les logements locatifs pouvaient être réalisés pour un coût nettement moins élevé : les modifications du marché figurent parmi les motifs d'intérêt général, en l'occurrence, les modifications du système de construction du gros oeuvre et de l'isolation thermique de logements. Et ce, dès lors que les modifications revêtent un caractère substantiel ne pouvant donner lieu à la passation d'un avenant.

Eric Lanzarone, Avocat barreau de Marseille

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