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Etudes d'exécution : qui doit (peut) les faire ?

Alors que la polémique concernant l'effondrement de l'aéroport de Roissy tourne autour de la notion d'études d'exécution - Paul Andreu considérant qu'il s'agit d'une "tâche à la charge des entreprises" et GTM, en l'occurrence, estimant qu'elle n'a fait que répondre au cahier des charges - le cabinet Légitima, spécialisé dans les marchés publics, revient sur ce sujet. Débat.

 
 
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La légalité de confier les études d'exécution aux entreprises :

A notre sens, trois textes actuels rendent problématiques le fait de confier systématiquement des études d'exécution aux entreprises. Il s'agit de la loi du 12 juillet 1985 et notamment de ses articles 7 et 18 ainsi que des articles 1er et 36 - 37 du Code des marchés publics.

La loi «MOP»

Il faut rappeler que l'article 7 de la loi «MOP» interdit de confier de la maîtrise d'oeuvre aux entreprises. En effet, le texte dispose que : «pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'oeuvre est distincte de celle d'entrepreneur». Or, force est de constater que les études d'exécution sont des missions de maîtrise d'oeuvre puisqu'elles sont expressément citées au «5°» de l'article 7 de la loi «MOP».

A notre sens, la plume du pouvoir législatif s'est un peu emballée en visant l'ensemble de la maîtrise d'oeuvre et non les seules missions allant jusqu'à l'avant projet détaillé. Toutefois, force est de constater que c'est bien le terme de maîtrise d'oeuvre qui est utilisé et que le texte n'est pas une simple circulaire mais une loi de la République. Dès lors, on ne peut «a priori» confier des études d'exécution aux entreprises que dans les seuls cas prévus à l'article 18 de la loi du 12 juillet 1985 et son décret d'application qui, à ce jour, est l'article 37 du Code des marchés publics. Pour confier des études d'exécution aux entreprises, l'administration doit donc démontrer que des motifs d'ordre technique exigent l'association de l'entreprise aux études de l'ouvrage ce qui sera assez fréquent en infrastructure mais plus problématique en bâtiment. En effet, il s'agit d'une exception au principe selon lequel une entreprise ne peut se voir confier de la maîtrise d'oeuvre.

L'article 1er du Code des marchés publics

L'article 1er du Code des marchés publics institue, en principe fondamental, la définition préalable du besoin. En effet, ce texte dispose que «Quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès a la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.( ..) ces principes exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public». Par ailleurs, l'article 5 du Code des marchés publics reprend cette même logique tout en l'étendant puisque le texte édicte que «la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avec précision par la personne publique...». Il ressort de l'ensemble de ces textes que l'administration a l'obligation de définir avec précision et préalablement son besoin.

Or, peut-on avancer que cette obligation est remplie lorsque les entreprises ne disposent pas des études d'exécution lors de la mise en concurrence ? Certes, tout dépendra de l'interprétation exacte que fera le Juge de l'expression «définir avec précision», mais il est tout de même difficile d'avancer que l'administration a défini avec précision son besoin si elle ne met pas en concurrence en transmettant aux entreprises les études d'exécution. Pour notre part, et sauf modification des textes, nous considérons aujourd'hui que l'absence d'études d'exécution dans un dossier de consultation peut vicier une procédure sur les fondements combinés des articles 1er et 5 du Code des marchés publics.

Les articles 36 et 37 du Code des marchés publics

L'article 36 du Code des marchés publics définit le dialogue compétitif de deux manières :
En premier lieu, au contraire d'un appel d'offres «normal», l'administration ne définit pas les moyens pour arriver aux résultats dans le Cahier des Clauses Techniques Particulières mais se contente de donner les résultats vérifiables ou les besoins à satisfaire dans un document appelé «programme fonctionnel».

En second lieu, il appartient aux entreprises de proposer les moyens pour parvenir aux résultats ou de satisfaire aux besoins. En d'autres termes, chaque entreprise réalise le «CCTP» qu'aurait pu faire l'administration dans un appel d'offres «normal». L'article 37, relatif à la conception- réalisation d'un ouvrage soumis à la loi «MOP» ne déroge pas à ce principe. On peut donc affirmer que, juridiquement, la procédure de dialogue compétitif doit être utilisée dès lors que l'administration demande aux entreprises de définir un projet. Or, force est de constater que, lorsque l'administration confie les études d'exécution aux entreprises, ces dernières doivent «concevoir en partie» le projet (les études d'exécution). Dès lors, on peut se demander si, dans ce cadre, l'administration n'est pas dans l'obligation d'utiliser la procédure de dialogue compétitif, soit de l'article 36, soit de l'article 37 du Code des marchés publics au lieu et place de l'appel d'offres «normal».

L'opportunité de confier les études d'exécution aux entreprises

De manière historique, l'administration a, le plus souvent, confié les études d'exécution aux entreprises. Cette habitude a t-elle encore lieu d'être ?

On peut en liminaire relever qu'il n'existait pas ou très peu de bureaux d'études techniques qui soient capable de les effectuer lors de l'écriture du «CCAG». La donne a bien changé même si la situation n'est pas identique dans le domaine du bâtiment et de l'infrastructure. Toutefois, même dans ce dernier domaine, des «BET» de plus en plus spécialisés se sont créés. A notre sens, cinq points doivent être abordés quant au problème d'opportunité : La logique du Code ; la protection des petites entreprises ; l'unicité de responsabilité ; la «vérité des prix» et la remise en cause éventuelle de l'innovation.

La logique du Code

La logique du Code des marchés publics est d'obliger l'administration à définir, tant les résultats qu'elle veut atteindre que les moyens précis pour mettre en oeuvre ces résultats. Cette nouvelle logique, qui n'existait pas de manière aussi explicite dans l'ancien Code des marchés publics, est tout à fait contraire à celle de la pratique dans le domaine des travaux, pratique qui consiste à confier les études d'exécution aux entreprises.

La protection des petites entreprises

Le nouveau Code des marchés publics a été «vendu» de manière quasi marketing, comme un texte protecteur pour les petites entreprises. Cette protection supérieure qu'apporterait le nouveau Code au regard de l'ancien n'est pas très visible lors d'une première lecture. Toutefois, force est de constater que l'obligation qui a été donnée à l'administration de définir avec précision son besoin préalablement à la mise en concurrence va sans aucun doute dans ce sens.

En l'absence d'études d'exécution, les petites entreprises se heurtent souvent à trois problèmes qui sont, il est vrai extrêmement liés :
- Une petite entreprise n'a pas toujours en interne les moyens d'effectuer les études nécessaires pour pouvoir répondre à l'administration.
- Les petites entreprises prennent un risque financier important, qu'elles ne peuvent pas toujours supporter, en obtenant un marché public alors même qu'elles ne savent pas, au moment de la remise des offres, ce qu'elles vont devoir exactement exécuter.
- Les petites entreprises n'ont pas toujours le temps de répondre à des dossiers qui, en l'absence d'études d'exécution, sont plus longs à étudier.

On comprend très bien que, si l'administration mettait systématiquement en concurrence en transmettant aux entreprises les études d'exécution ainsi qu'éventuellement les «métrés», les petites entreprises pourraient plus aisément répondre.

L'unicité de responsabilité

Aujourd'hui, la responsabilité des études d'exécution est partagée entre les entreprises qui les réalisent et la maîtrise d'oeuvre qui les contrôlent au travers de la mission «VISA». Dès qu'un problème apparaît, et l'avocat est bien placé pour le savoir, la bataille fait rage pour savoir qui est responsable. Par ailleurs, et ce point est spécifique aux marchés publics, les entreprises n'ont pas toujours le temps matériel pour réaliser sereinement les études d'exécution, une fois le marché notifié. L'administration pousse très souvent les entreprises à commencer très rapidement le chantier pour des raisons de gestion de délais. En d'autres termes, la pratique qui consiste à faire effectuer les études d'exécution dans les entreprises occulte, dans les faits, le véritable travail que sont les études d'exécution.

La «vérité des prix»

Lorsqu'une entreprise est mise en concurrence, sans avoir dans son dossier d'études d'exécution, l'administration lui demande de proposer un prix alors même que l'entreprise ne sait pas exactement ce qu'elle va devoir faire ! Telle nous semble la logique des pratiques actuelles. Dès lors, on voit «fleurir» en cours de chantier les mémoires en réclamation, l'entreprise s'apercevant, mais toujours trop tard, que l'exécution du chantier lui coûte plus cher que ce qu'elle a pu prévoir dans son offre. A notre sens, une partie importante des mémoires en réclamation est due à cette quadrature du cercle : les entreprises doivent proposer un prix, sans savoir exactement ce qu'elles devront réaliser.

L'innovation

Certains pourraient considérer qu'une pratique consistant à produire systématiquement les plans d'exécution lors de la mise en concurrence des entreprises pourrait freiner l'innovation de ces dernières. Tel ne nous semble pas le cas, et ce pour deux raisons différentes :

En premier lieu, l'administration pourra toujours utiliser, mais à bon escient, le dialogue compétitif lorsqu'elle considèrera qu'il est opportun de confier les études aux entreprises.
En second lieu, rien n'interdit aux entreprises de proposer des variantes, si l'administration ouvre très largement leur utilisation.

Par ailleurs, la situation nous paraîtrait beaucoup plus claire. L'administration devrait savoir exactement ce qu'elle veut faire et pourquoi, il appartiendrait aux entreprises de lui démontrer que d'autres façons de faire sont possibles et plus intéressantes.

CONCLUSION

Pour des raisons juridiques mais aussi et peut être surtout pour des raisons d'opportunité, il nous paraît important de s'interroger sur nos pratiques actuelles. Le but n'est pas de bouleverser l'ordre des choses mais d'engager un débat dans un domaine quelque peu figé dans les habitudes depuis des décennies.

Est-il vraiment intéressant de confier quasi-systématiquement les études d'exécution aux entreprises comme le veut la pratique actuelle ? Les fervents de cette possibilité vont très certainement répondre «oui», mais, pour notre part, nous considérons que c'est parce que, à titre habituel, il est plus facile de mettre en oeuvre ce que l'on sait faire plutôt que d'innover.

En effet, force est de constater que, dans les pays anglo-saxons et notamment les pays du nord de l'Europe, les études d'exécution ne sont pratiquement jamais confiées aux entreprises. Les ouvrages n'en sont pas pour autant de moins bonne qualité. Par ailleurs, et même dans notre hexagone, les donneurs d'ordre public de l'Est de la France utilisent beaucoup, et avec succès, une mise en concurrence des entreprises en intégrant dans le «DCE» les études d'exécution préalablement réalisées.

Maître Patrice Cossalter et Maître Eric Lanzarone, Avocats associés Société d'Avocat LEGITIMA Lyon /Marseille

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