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Critères et Pondération des critères en maîtrise d'oeuvre

L'article 53 du Code des marchés publics (CMP) impose, sauf exception, une pondération des critères dans le choix des offres soumises. Encore faut-il s'entendre sur le choix de ces critères, leur méthode d'analyse, leur pondération et la méthode de pondération utilisée. Le point avec Eric Lanzarone, Avocat et chargé d'enseignements, du Cabinet d'avocats LEGITIMA.

 
 
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L'article 53 du Code des marchés publics (CMP) impose, sauf exception, une pondération des critères comme l'a déjà confirmé le juge administratif de première instance (1) comme le Conseil d'Etat (2). Ce dernier considère "qu'aux termes du dernier alinéa du II de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004, les critères de choix des offres sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés ; qu'il résulte de ces dispositions que les critères doivent être pondérés, sauf si la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut justifier que cette pondération n'est pas possible ; que c'est seulement en ce cas que cette personne peut se borner à procéder à leur hiérarchisation ; qu'ainsi, en déduisant de ce que la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION MARSEILLE-PROVENCE-METROPOLE ne justifiait pas d'une telle impossibilité, qu'elle n'avait pu légalement se borner, dans les documents de la consultation, à hiérarchiser les critères d'attribution du marché litigieux, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Marseille n'a pas commis d'erreur de droit".

Par ailleurs, les deux directives dites "unifiées" du Parlement européen et du Conseil en date du 31 mars 2004 imposent la pondération dès lors que l'attendu "46" de ce texte dispose qu' "il incombe au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun de ces critères". Même si le même attendu rappelle qu'il est possible de déroger à cette obligation "dans les cas dûment justifiés".

L'article 40-5 de la directive précise aussi que "l'invitation à présenter une offre, à participer au dialogue ou à négocier, comportent au moins :... e) la pondération relative des critères d'attribution du marché ou, le cas échéant, l'ordre décroissant d'importance de ces critères, s'ils ne figurent pas dans l'avis de marché, dans le cahier des charges ou dans le document descriptif".

La question n'est donc plus : faut-il pondérer ? Mais : comment pondérer ? La question se pose aussi de manière cruciale pour les marchés de maîtrise d'oeuvre.

Les procédures qui exigent la pondération

En premier lieu, et bien évidemment, la procédure d'appel d'offres exigent la pondération des critères. Ce cas n'est pas un cas d'école en maîtrise d'oeuvre dès lors que l'appel d'offres est possible, en droit français, pour la réhabilitation de bâtiments, pour les missions de maîtrise d'oeuvre ne confiant aucune étude de conception (par exemple un marché d'OPC) mais aussi pour tous les marchés de maîtrise d'oeuvre portant sur de l'infrastructure.

En second lieu, il ne fait aucun doute que la pondération des critères est exigée dans les marchés de maîtrise d'oeuvre conclus à la suite d'une procédure négociée. En effet, l'article 53 du Code des marchés publics est dans un titre applicable à l'ensemble des procédures formalisées et non seulement à l'appel d'offres.

En troisième lieu, on peut avoir un doute sur l'obligation de pondération pour les marchés de maîtrise d'oeuvre conclus sur la base d'une procédure dite adaptée (MAPA) de l'article 28 du Code des marchés publics. En liminaire, on peut constater et donc affirmer que l'article 53 du "CMP" ne s'applique pas à cette procédure. Dès lors, on pourrait avancer qu'il n'existe aucune obligation de pondération faute de texte en ce sens. Toutefois, il faut rappeler que le principe général de "transparence des procédures" s'applique aux marchés à procédure adaptée. Sur ce fondement, le juge pourrait éventuellement considérer que la pondération n'est pas une obligation purement textuelle mais la simple mise en oeuvre du principe de transparence. On peut aussi poser la question autrement. L'administration n'a-t-elle pas tout à gagner en "jouant cartes sur table" et donc en précisant préalablement ses critères et leur pondération ?

En dernier lieu, la question reste très ouverte sur les procédures de concours. Il ne fait aucun doute que la pondération ne s'applique pas sur les critères d'appréciation des prestations remises par les maîtres d'oeuvre. En effet, il ne s'agit pas en l'espèce de critères de choix mais de critères d'appréciation des prestations. Pour le reste, tout dépend de l'interprétation qui est donné à la procédure de concours. Notre position est que le concours n'est pas une procédure de passation mais une procédure dont le but est d'obtenir un début d'exécution de la prestation. C'est même cette position qui confirme que la pondération des critères ne s'applique pas à la procédure de concours qui n'est pas une procédure de passation. Toutefois, nous pensons aussi que, à la suite du concours, le maître de l'ouvrage doit conclure un marché en utilisant une procédure négociée et, dans le cadre de cette procédure, décider de critères et de leur pondération.

Les critères de choix des maîtres d'oeuvre

Avant de se préoccuper de pondération, le maître de l'ouvrage doit définir les critères de choix qui lui paraissent les mieux adaptés. Dans l'ensemble des procédures formalisées, il devra utiliser les critères édictés par l'article 53 du Code des marchés publics soit le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations.

Par ailleurs, quatre précisions sont à apporter :
- D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché. Toutefois, on voit mal les critères supplémentaires qui pourraient être adaptés à la maîtrise d'oeuvre.
- L'administration a le droit, même en maîtrise d'oeuvre, de choisir un seul critère qui doit alors être obligatoirement le prix. Cette solution nous paraît pour le moins inadaptée voire aberrante pour la maîtrise d'oeuvre. Il faut toujours se rappeler qu'il est préférable de contracter avec un bon maître d'oeuvre "cher" qu'avec un mauvais maître d'oeuvre "peu cher" !
- La liste des critères de l'article 53 ne s'applique pas stricto sensu aux procédures adaptées (MAPA) mais l'administration peut s'inspirer de ces critères.
- La liste des critères de l'article 53 ne s'applique pas à la procédure de concours proprement dite, celle qui permet d'obtenir un début d'exécution de la prestation dès lors que l'administration utilise à ce stade des critères d'appréciation des prestations et non des critères de choix.

Les critères à utiliser en maîtrise d'oeuvre

Parmi les critères énumérés par l'article 53, quelles sont ceux qui paraissent adaptés à la maîtrise d'oeuvre ?

A notre sens, le critère principal est le critère "valeur technique" même si ce critère doit être adapté aux spécificités de la maîtrise d'oeuvre. Le critère "prix" paraît aussi indispensable mais il est vrai non-obligatoire dès lors qu'il existe deux critères ! On ne voit pourtant pas ce cas, et ce pour deux raisons :
- par culture, on voit mal l'administration faire "l'impasse" sur le critère prix ;
- le prix reste un moyen de protéger les deniers publics ... Le vrai problème est plutôt la valeur relative qui sera donnée à ce critère, sa pondération réelle.

Le critère délai peut aussi dans certains cas être intéressant. On sait que les délais peuvent être gérés de trois manières par l'administration :
- Soit les différents délais sont imposés. Dans ce cas le délai ne peut être un critère de choix.
- Soit les délais sont libres. Il appartient au maître d'oeuvre de les renseigner, a priori dans l'acte d'engagement. Le délai devient alors un véritable critère de choix.
- Soit des délais maximum sont imposés par l'administration mais cette dernière permet aux maîtres d'oeuvre de proposer des délais plus courts. Le délai reste ici aussi un critère de choix.

Les autres critères sont inutilisables en maîtrise d'oeuvre. On voit mal comment évaluer le "coût d'utilisation" d'un maître d'oeuvre ! On voit mal aussi comment évaluer le "caractère innovant" d'une offre dès lors qu'il n'existe pas de début d'exécution d'une prestation. Les qualités esthétiques et fonctionnelles ne peuvent aussi s'évaluer que dans le cadre d'un début d'exécution d'une prestation. Le service après-vente et l'assistance technique visent à notre sens les seuls marchés de fournitures...

Il reste toutefois à s'interroger sur le critère "performances en matière de protection de l'environnement". A notre sens, ce critère est utilisable en maîtrise d'oeuvre.

Avant d'arrêter un critère, l'administration doit se poser deux questions principales :
- Le critère me sert-il à quelque chose ? On a vu ainsi des administrations mettre un critère de délais alors même que le projet n'avait aucune urgence, au contraire !
- Ai-je les moyens d'analyser le critère que je veux prescrire ? En effet, il ne suffit pas d'imposer un critère, faut-il en plus, et peut être surtout, pouvoir l'analyser.

Les moyens d'analyser les critères

Pour le critère prix, le forfait de rémunération est suffisant. Il apparaît dans l'offre du maître d'oeuvre.

Pour le critère délai, l'offre indique aussi les délais proposés par le maître d'oeuvre.

Pour le critère "valeur technique", il nous paraît important de demander tout ou partie des documents suivants : Le ou les CV de la ou des personnes qui s'engag(ent) à réaliser personnellement la prestation, une note méthodologique indiquant notamment le chef de projet, la coordination des divers intervenants et le travail qui sera effectué par chaque intervenant ainsi que tout renseignement jugé nécessaire pour démontrer la prise en compte du projet. Eventuellement, et ce point nous paraît important, une décomposition du prix forfaitaire.

Pour le critère environnemental, on voit mal comment l'évaluer si ce n'est par le "CV" de la ou des personnes qui auront plus particulièrement en charge cette partie de la mission.

Les deux méthodes de pondération

Aujourd'hui, deux grandes méthodes de pondération semblent être appliquées par les maîtres de l'ouvrage qui se sont penchés sur ce problème :
- Une première méthode relativement simple consiste à attribuer des coefficients à chaque critère, à noter les critères et à faire un total des notes pondérées. Cette méthode est souvent appelée "méthode de notation coefficientée". Elle à l'intérêt d'être relativement simple à mettre en oeuvre tout en laissant quelques latitudes d'appréciation lors du choix.
- Une deuxième méthode, plus technique, qui consiste à calculer, pour chaque critère, des ratios en prenant pour base l'offre la meilleure pour chaque critère. Par ailleurs, sur une base de 100%, chaque critère correspond à une partie de cette base. Cette méthode est souvent appelée "méthode des ratios". Elle à l'intérêt d'être très mathématique et donc très objective. Mais c'est aussi peut être son défaut.

Coefficient et notation

Le principe, repris dans le tableau qui suit, est d'affecter un coefficient à chaque critère. Ensuite, l'administration doit noter chaque critère sur une base, par exemple une base 20 dans notre exemple. Le travail consiste ensuite à multiplier la note par son coefficient pour trouver la note totale. Le total des totaux donne la note définitive du maître d'oeuvre. Celui dont l'offre obtient la note la plus importante est bien sûr classé premier, ainsi de suite...

Dans cette méthode, le plus difficile est bien sûr de noter les critères.

En premier lieu, il faut rappeler qu'une note n'est pas importante en soit, c'est sa valeur relative par rapport aux autres notes qui est importante. Ainsi, et pour prendre l'exemple de la notation des élèves qui est mutatis mutandis similaire, un élève qui a 12/20 est le plus mauvais de sa classe si tous les autres ont une note supérieure, le meilleur de sa classe dans le cas contraire... Tout dépend de la sévérité du correcteur. A notre sens, l'administration ne doit pas se "figer" sur la notation mais être plutôt attentive à pouvoir éventuellement expliquer, en cas de contrôle, pourquoi tel maître d'oeuvre est mieux noté sur un critère qu'un autre et vice et versa.

Pour mieux apprécier une note, l'administration peut éventuellement décider de "sous-notation" pour arriver à la note de 20. Dans l'exemple ci-dessous, on note distinctement cinq paramètres, le total permettant d'obtenir la note globale de la valeur technique.

Il faut noter que, dans l'exemple, le chef de projet que s'engage à mettre l'équipe de maîtrise d'oeuvre sur la prestation ainsi que la compétence de l'équipe a, pour l'administration, une importance similaire. On peut aussi relever que, de manière générale, la compétence "des hommes" qui réaliseront la prestation entre pour moitié dans l'analyse de la valeur technique. Par contre ces deux sous-éléments ont un peu plus d'importance que la note méthodologique qui permet d'analyser l'organisation générale de l'équipe et la décomposition du prix forfaitaire de la maîtrise d'oeuvre qui permet de se rendre compte du temps que l'équipe consacrera à la mission (si bien sur la décomposition du prix forfaitaire est demandée sous forme de décomposition horaire par éléments de mission).

Il s'agit bien sûr d'un exemple que l'administration doit adapter "au cas par cas". Par ailleurs, pour pouvoir noter les cinq paramètres, il faut évidemment que l'administration demande à la remise de l'offre, les renseignements et documents qui lui paraissent nécessaires pour noter. Par exemple, pour pouvoir noter le chef de projet et la compétence globale de l'équipe faut-il demander les "CV" !

En second lieu, une notation sur dix ou sur vingt nous paraît très adaptée. En tout état de cause beaucoup mieux adaptée que la notation sur 3 que l'on voit trop souvent.

En dernier lieu, il faut réfléchir sur la note "0" et notamment définir, pour les critères et / ou sous critères, si cette note est éliminatoire ou non.

SOUS NOTATION DE LA VALEUR TECHNIQUE

Compétence de la maîtrise d'oeuvre par l'analyse du CV du chef de projet ......../5
Compétence de la maîtrise d'oeuvre par l'analyse des CV ......../5
Compétence de la maîtrise d'oeuvre par l'analyse de la note méthodologique ......../4
Compétence de la maîtrise d'oeuvre / analyse de la décomposition du prix forfaitaire......../4
Compétence de la maîtrise d'oeuvre par la présence en « phase chantier « ......../2

Coefficient et notation pour les "petits" marchés de maîtrise d'oeuvre

Même pour les "MAPA", l'administration a intérêt à pondérer les critères. Elle permet ainsi une meilleure sécurité juridique et une meilleure transparence. L'exemple qui suit permet une méthode simple mais toutefois correcte. L'administration peut s'en inspirer pour ses règlements de la consultation.

Article X -critères d'attribution
Les critères utilisés pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse sont :
1 - La valeur technique de l'offre au regard des "CV" des intervenants et de la note méthodologique ;
2 - Le prix.
Chaque critère est noté sur 20. La note est affectée d'un coefficient selon le tableau joint :

La technique des ratios

Cette technique est plus difficile à décrire. Nous utiliserons donc un exemple.
La technique consiste en premier lieu à considérer que l'ensemble des critères a une valeur de "100".
En second lieu, l'administration doit affecter à chaque critère une partie de ces "cent"». Dans l'exemple que nous analyserons la valeur technique correspond à 0.40%, les délais à 0.32% et le prix à 0.28%.
En troisième lieu, chaque critère est "noté" en calculant un ratio.

Le prix et les délais, un calcul purement mathématique

Pour le prix, aucune difficulté particulière. Prenons l'exemple de deux offres où l'un des maîtres d'oeuvre a proposé 10.000 euros et l'autre 10.100 euros.
Le premier (A) aura donc 10000/10000 = 1, note qu'il faut multiplier par 28% soit 0.28
Le second (B) aura donc 10000/10100 = 0.99, note qu'il faut multiplier par 28% soit 0.277

Pour les délais, le travail est similaire. Imaginons que l'on ait demandé un délai pour exécuter les études d'avant projet et un délai pour les études de projet. Les maîtres d'oeuvre doivent répondre en nombre de jours. La somme des deux délais sera par exemple de 52 jours pour A et 47 jours pour B.
Le premier (B) aura donc 47/47 = 1, note qu'il faut multiplier par 32% soit 0.32
Le second (A) aura donc 47/52 = 0.903, note qu'il faut multiplier par 32% soit 0.289

La valeur technique
La valeur technique pose plus de problème dans la technique dite "des ratios". En effet, contrairement aux critères prix et délais, le calcul ne peut être purement mathématique. Il faut en réalité utiliser deux techniques à la suite :
En premier lieu l'administration doit utiliser la technique de la notation qui a déjà été vue ;
Ensuite, et seulement ensuite, la technique du ratio sera utilisée. Pour reprendre notre exemple, imaginons que l'on ait noté la valeur technique de A 15, 5 et la valeur technique de B 17.
Le premier (B) aura donc 17/17 = 1, note qu'il faut multiplier par 40% soit 0.40
Le second (A) aura donc 15.5/17 = 0.903, note qu'il faut multiplier par 32% soit 0.364

Les totaux
Dans notre exemple, A obtient 0.28 + 0.289 + 0.364 soit 0.933 ou 93,3/100
Dans notre exemple, B obtient 0.277 + 0.32 + 0.40 soit 0.977 ou 97.7/100

Conclusion

Il est maintenant loin le temps où l'administration pouvait faire son choix sans trop d'explication mais surtout sans se poser préalablement les bonnes questions. Aujourd'hui, le choix préalable des critères adéquats pour chaque procédure de passation d'un marché de maîtrise d'oeuvre est indispensable. Il en est de même pour les documents et / ou renseignements que va demander l'administration pour analyser les critères et pour la pondération.

Sur la pondération, la méthode de la "note coefficientée" est plus souple. Elle permet, si on ose le dire, un choix plus "politique" même si tout n'est pas possible. La méthode des "ratios" paraît plus objective, sauf pour le critère "valeur technique", mais elle laisse aussi moins de champ d'appréciation à l'administration. Il est donc indispensable de savoir pourquoi on utilise l'une ou l'autre des techniques.

Quelle que soit la technique plusieurs points sont à préciser.

En premier lieu, il parait indispensable, dans les collectivités locales, que le choix des critères et de leur pondération soit effectué par les élus ou pour le moins discuté avec eux. Choisir un critère et / ou une pondération est un choix "politique" au vrai sens du terme. Ce choix doit donc être fait par des "politiques" et non par les fonctionnaires de la collectivité. En second lieu, on ne peut qu'encourager les administrations, avant de mettre en oeuvre ces nouveaux dispositifs, de les "tester". L'idéal est de prendre une procédure déjà terminée et de "voir" se que cela aurait donné avec telle ou telle technique, telle ou telle pondération, etc.....

Patrice COSSALTER, Eric LANZARONE, Avocats et chargés d'enseignements - Cabinet d'avocats LEGITIMA - LYON - MARSEILLE - PARIS

(1) - Tribunal Administratif de NICE
(2) - Conseil d'État - N° 276867 - 7 octobre 2005

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